Глава 7. ДОГОВОР ВОЗМЕЗДНОГО ОКАЗАНИЯ УСЛУГ

Глава 7. ДОГОВОР ВОЗМЕЗДНОГО ОКАЗАНИЯ УСЛУГ

38
0

1. Понятие договора возмездного оказания услуг

Услуги и работы. Статья 779 (п. 1) ГК, начинающая гл. 39 ГК
«Возмездное оказание услуг», называет возмездным оказанием услуг
договор, по которому исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги
(совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а
заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Если сравнить определение «подряда», содержащееся
в ст. 702 ГК, с тем, которое включено в его же ст. 779, обращает на себя
внимание прежде всего то, что первое указывает на «работы», а второе
— на «услуги». Таким образом, может показаться, что выяснение
признаков указанных двух типов договоров должно было бы опираться прежде всего
на разграничение соответствующих понятий как таковых.

По данному поводу следует отметить, что «услуги»
как возможный объект правового регулирования упоминаются в обеих принятых
частях ГК в нескольких десятках статей. При этом в «начальных» и
вместе с тем «командных» статьях ГК (имеются в виду ст. 1 и 2)
«услуги» противопоставляются «товарам и финансовым
средствам» (п. 3 ст. 1 ГК), а также «имуществу»,
«товарам» и «работам» (п. 1 ст. 2 ГК). В ст. 128 ГК коррелятами
«услуг» служат «вещи», «работы»,
«информация», «результаты интеллектуальной деятельности» и
«нематериальные блага»; в ст. 132, п. 1 ст. 731, п. 3 ст. 790, п. 1
ст. 824 ГК — «работы», а в п. 3 ст. 424 ГК, п. 2 ст. 426, п. 1 ст.
429, п. 1 ст. 590, ст. 1095 — 1098 — «товары (вещи), работы и услуги»
<*>. В ряде других статей ГК использованы и иные варианты соотношения
«услуг» с отдельными правовыми категориями. Это стало возможным в
значительной мере потому, что в самом ГК определение «услуги» как
таковой отсутствует. К этому следует добавить, что содержавшиеся в ряде
законодательных актах, принятых до и после вступления в действие ГК, легальные
определения соответствующей правовой категории значительно различаются между
собой <**>.

———————————

<*> Разграничение «работ» и
«услуг» проводится и специальными актами. Так, например, ФЗ РФ от 22
августа 1996 г. «О государственной поддержке кинематографии Российской
Федерации» (Собрание законодательства РФ. 1996. N 35. Ст. 4136), раскрывая
содержание того, что именуется «организацией кинематографии»,
разграничивает «выполнение работ и оказание услуг по производству
фильма». Налоговый кодекс РФ в ст. 38 называет в числе объектов
налогообложения, наряду с имуществом, работы и услуги, относя к
«работам» «деятельность, результаты которой имеют материальное
выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации
и (или) физических лиц», а к услугам — «деятельность, результаты
которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе
осуществления этой деятельности». При этом особо подчеркнуто, что
представление о соответствующих понятиях приведено «для целей
налогообложения».

<**> Так, услугами именовалась
«предпринимательская деятельность, направленная на удовлетворение
потребностей других лиц, за исключением деятельности, осуществляемой на основе
трудовых правоотношений» (ст. 2 ФЗ РФ «О государственном
регулировании внешнеторговой деятельности» // Собрание законодательства
РФ. 1995. N 42. Ст. 3923), «деятельность профессионально подготовленного
физического лица по ознакомлению туриста с туристическими ресурсами в стране
временного пребывания (ст. 1 Закона «Об основах туристической деятельности
в Российской Федерации» (Собрание законодательства РФ. 1996. N 29. Ст.
5491), «продукт деятельности по приему, обработке, перевозке и доставке
почтовых отправлений, почтовых и телеграфных переводов денежных средств»
(ст. 2 ФЗ РФ «О почтовой связи» // Собрание законодательства РФ.
1999. N 29. Ст. 3697) и др. Таким образом, в то время как в одних случаях услуга
— это «деятельность», в других — «результат деятельности».
Попытку разграничить работы (труд) и услуги предпринял в свое время Я.Ф.
Фартхтдинов. Он полагал, что услуга — тот же труд, но выражающийся в особой
форме: деятельности, имеющей полезный эффект. Результатом деятельности может
быть создание новой вещи, восстановление прежних свойств уже имеющегося
предмета, но деятельность может выражаться и в совершении таких действий,
которые не создают материальных ценностей, не приобретают в объективной форме
самостоятельного бытия, но имеют полезные свойства. И далее: «Услуги, не
составляющие осязаемых результатов по экономическим причинам, также не
однообразны. Первую группу можно было бы рассматривать как продолжение или
часть производства (перемещение грузов). Другая группа состоит из услуг,
непосредственно не участвующих в создании материальных благ, но косвенно
влияющих на их производство путем подготовки человека к труду (повышение
квалификации, медицинский осмотр и т.д.). В третью включают нематериальные
услуги, которые являются общественно необходимыми, но относятся к
непроизводительному труду (управление оборотом и т.д.)» (Фартхтдинов Я.Ф.
Законодательство и судебная практика по некоторым видам бытового обслуживания.
С. 9). Там же подробно излагаются соображения относительно соотношения
обслуживания и услуг.

Нетрудно заметить, что за основу разграничения принимается
все же в основном признак, не имеющий сам по себе юридического значения, —
сфера, в которой услуги (работы) используются.

Нередко определению понятий оказывает помощь уяснение
сущности соответствующего термина как такового, т.е. в его обычном звучании. В
этой связи следует отметить, что, например, в словарях русского языка слово
«услуга» имеет довольно много значений. При этом основным в одном
словаре <1>, а в другом словаре — единственным является следующее
объяснение: «услуга — это действие, приносящее пользу другому»
<2>. В данном случае, таким образом, все сводится к двум связанным между
собой элементам: цели, которой услуга служит («помощь»,
«польза»), и средством достижения этой цели (совершение тем, кто
предоставляет услугу, действия). Объединение обоих элементов является, таким
образом, необходимым для выделения соответствующего понятия. По указанной
причине, в частности, не могут быть отнесены к услугам сами по себе различного
рода льготы (например, скидки с цены, предоставляемые заказчику по каким-либо
основаниям объективного или субъективного характера, в частности с учетом
размеров приобретаемой партии или инвалидности заказчика). В подобных случаях, несмотря
на то что «оказывается помощь другому», достижение указанной цели не
предполагает каких-либо действий. Между тем ни одна из статей ГК, использующих
понятие «услуга», не имеет в виду сделать это в отрыве от
«действия», сводя все именно к «льготам и преимуществам»
<3>. Напротив, всюду в Кодексе речь идет об услуге именно как об
определенном действии. При этом, с точки зрения лица, оказывающего услугу,
соответствующее действие представляет собой «работу», а для того,
кому (в чьих интересах) она совершается, — «услугу». В результате
есть основания признать, что разграничение договоров путем противопоставления
«работы» «услуге» оказывается безуспешным. Не случайно
поэтому в юридической литературе с равным основанием наряду с распространенным
мнением — «услуга — разновидность «работы» <4>,
высказывалось и прямо противоположное: «работа» — это вид услуг
<5>.

———————————

<1> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1995.
С. 771.

<2> Толковый словарь русского языка. Т. 4 / Под ред.
Н.Д. Ушакова. М., 1939. С. 992.

<3> В качестве примера можно обратиться к взглядам
Ю.Х. Калмыкова. Он считал индивидуализирующим «услугу» то, что она
выражается «в предоставлении каких-либо льгот или создании определенных
удобств. Когда такие действия выступают в качестве объектов правоотношения, мы
говорим об обязательствах по оказанию услуг» (Советское государство и
право. 1976. N 5. С. 117). Между тем, следуя такой линии, едва ли не любой
договор можно признать договором услуг, если, например, стороной в нем будет
выступать тот, кто пользуется правом на льготу или преимущество. Помимо
прочего, в этом случае сотрутся границы между различными типами договоров,
поскольку критерием для их классификации станет неодинаковое решение вопроса об
отнесении по тем или иным объективным или субъективным причинам льгот и
преимуществ (например, с учетом размера приобретаемой партии или того, что
субъект, обратившийся за получением товаров, работ или услуг, обладает правом
на получение соответствующих льгот (преимуществ). Не случайно в той же работе
содержалось указание: «Не всякий подряд и не всякий договор имущественного
найма, розничной купли-продажи можно отнести к обязательствам по оказанию
услуг. Договор подряда лишь тогда относится к указанным обязательствам, когда
действия обязанного лица действительно содержат признаки услуги, т.е.
совершаются либо на льготных условиях, либо с целью создания удобств для
управомоченного лица. Таким образом, обязательства по оказанию услуг нельзя
ограничивать договорами хранения, поручения, комиссии и экспедиции. Сюда
относится договор бытового подряда, а также другой договор, в котором имеются
признаки услуги» (Калмыков Ю.Х. Указ. соч. С. 119).

<4> См., например: Советское гражданское право. Т. 2. М., 1985. С. 171; Советское право. М., 1978. С. 219 и сл.

<5> См., в частности: Советское гражданское право. Т. 2. М., 1985. С. 171; Советское право. М., 1978. С. 219 и сл.; Гражданское право. Т. 2. М.: Госюриздат, 1985. С. 198. Здесь применительно к «овеществленным услугам», т.е. к
отношениям, с точки зрения автора являющихся по своей природе подрядными,
использованы такие обозначения, как «услугодатель» и
«услугополучатель». По мнению Ю.Х. Калмыкова, наиболее правильно
«считать услуги не разновидностью договора подряда, а, наоборот, подряд — разновидностью
договора услуг» (Калмыков Ю.Х. Указ. соч. С. 118).

Недостаточная ясность различий в понятиях «работа»
и «услуга» поставила сторонников признания самостоятельным
рассматриваемого договора <*> перед необходимостью искать специальные
критерии для выделения этих различий, которые могли бы считаться достаточно
определенными. Определенность, о которой идет речь, должна быть выражена в
основном классификационном признаке этих договоров — их предмете.

———————————

<*> Аналогичным образом решается вопрос о соотношении
тех же понятий в ст. 3 Венской конвенции о договорах международной
купли-продажи. Статья 3 Конвенции предусматривает ее неприменение к договорам,
в которых обязательства стороны, поставляющей товары, заключаются в основном в
выполнении работы или в предоставлении иных услуг» (о различных позициях в
вопросе о применении Конвенции к подобным смешанным договорам см.: Венская
конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. М.,
1974. С. 17 и сл. (автор — М.Г. Розенберг).

В этой связи и вызывает некоторые сомнения позиция, которую
занимал О.С. Иоффе. В его взглядах одним из исходных моментов служила глубоко
разработанная концепция элементов правоотношения. Имеются в виду, в частности,
известные соображения относительно выделения двух объектов правоотношений:
юридического — «поведение обязанного лица, на которое вправе притязать
управомоченный» <1>, и материального, под которым подразумевается
«тот объект, которым обладает лежащее в основе правоотношения закрепленное
им общественное отношение» <2>. В конечном счете автором
признавалась материальным объектом именно вещь. В то же время О.С. Иоффе
подчеркивал, что существуют среди правоотношений такие, которые ограничиваются
одним объектом — юридическим <3>. В отношении к подряду эта мысль была
выражена следующим образом: «Материальный объект имеется лишь при
изготовлении каких-либо вещей. Отсюда, однако, не следует, что во всех других
случаях подряд лишен всякого объекта. У него может отсутствовать материальный,
но обязательно есть юридический объект — та деятельность подрядчика, на которую
вправе притязать заказчик для получения обусловленного договором
результата» <4>. Из приведенного следовало, что есть две
разновидности договоров подряда: в одной налицо оба названных автором объекта —
материальный и юридический, а в другой — только юридический объект
деятельности. Однако применительно к признаваемому им же самостоятельным
договору услуг особенность последнего предлагалось усматривать в том, что, в
отличие от подряда, в договоре услуг идет речь «о деятельности таких
видов, которые не получают или не обязательно должны получить воплощение в
материализированном, а тем более в овеществленном результате» <5>.
Тем самым договоры по поводу работ, которые не связаны с результатом и по этой
причине обладают лишь одним объектом — юридическим, оказались отнесенными к
разным видам договоров: первый — к договору подряда, а второй — к договору
услуг. Если учесть, что объект договора признавался автором единственным признаком,
с помощью которого следует разграничивать договоры подряда и услуг,
обнаруживается определенное несовпадение: считающийся разграничительным их
признак оказался присущим и тому и другому виду договоров.

———————————

<1> Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1958.
С. 168.

<2> Там же. С. 169.

<3> См.: Там же. С. 171.

<4> Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 419.

<5> Там же. С. 488.

Отмеченное несоответствие проявилось и при решении
конкретного вопроса: к какому виду договоров следует отнести отношения,
связанные с погрузочно-разгрузочными работами? Называя различные варианты
подряда, О.С. Иоффе в качестве примера включил сюда и данные работы. И все же
это не помешало ему одновременно обозначить в составе договоров на оказание услуг
«экспедицию», которая, как отмечал сам же автор, имеет своим основным
элементом «доставку, погрузку и выгрузку товаров» <*>, т.е.
именно и только то, что автор считал необходимым признаком подряда.

———————————

<*> Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 542 и сл.

Те, кто полагал единственным индивидуализирующим признаком
договора услуг его особый, отличный от подряда предмет, усматривали в этом
качестве главным образом «непередаваемое, неразрывно связанное с
деятельностью благо» <*>, нематериальный (неовеществленный) и уже по
этой причине неотделимый от исполнения услуги результат <**>, имея в
виду, таким образом, действие и его полезный эффект <***>.

———————————

<*> Гражданское право. Т. 2. М.: Госюриздат, 1985. С. 117.

<**> См.: Гражданское право. Т. 2. М., 1993. С. 200; а также: Советское гражданское право. Ч. 2. Киев, 1983. С. 194.

<***> См.: Шешенин Е.Д. Договор услуг в общественном
питании: Сборник ученых трудов СЮИ. Вып. 4. Свердловск, 1964. С. 95.

И после принятия ГК, выделившего договор возмездного
оказания услуг, представление о его предмете в литературе в основном
сохранилось в прежнем виде. Так, В.А. Кабатов солидаризировался с теми, кто
усматривал специфику данного договора в «отсутствии овеществленной формы
результата работ» <*>. А В.В. Луць обратил внимание на то, что
«главную особенность договоров по оказанию услуг, в отличие от договоров
на выполнение работ, составляет то, что предоставление услуг неотделимо от
деятельности лица, предоставляющего услуги. Последний эффект такой деятельности
не выступает в виде определенного ощутимого материализованного результата, как
это имеет место в подрядных договорах, а состоит в самом предоставлении
услуги» <**>.

———————————

<*> Кабатов В.А. Возмездное оказание услуг //
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст. Комментарий.
Алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 392.

<**> Свои соображения автор высказал применительно к
проекту ГК Украины, который в соответствующей части совпадал с редакцией ГК РФ
(см.: Луць В. Зобов’язальне право. Киiв, 1998. С. 572).

Отмеченная преемственность во взглядах не является
случайной. Она отражает существующие особенности, действительно присущие всем
видам моделей, которые могут быть отнесены к группе договоров услуг.

История развития института. Как уже отмечалось в главе I,
римское право в составе договоров найма различало, в частности, «наем
работ» и «наем услуг». А уже в начале XIX в. во Французский
гражданский кодекс была включена глава III Титула VIII «О найме работы и
услуг», в которой выделены разделы «О найме услуг и рабочих»,
«О перевозке по земле и по воде», а также «О подряде».

В Германском гражданском уложении в составе раздела
«Отдельные виды обязательств», наряду с договором подряда, были
урегулированы и трудовой договор, и ряд иных договоров, традиционно относимых к
договорам услуг (маклерский договор, договоры поручения, хранения и др.). При
этом глава «Подряд» включила наряду с изготовлением или изменением
вещи также иной результат, достигнутый путем «выполнения работы или
оказания услуги». Впоследствии главу разделили на две части:
«Договоры подряда» и «Туристического обслуживания».
Соответственно было сочтено целесообразным изменить прежнее название главы на
«Подряд и подобные договоры» («Werkvertag und anliche
Vertrage»). Тем самым было совершенно очевидно подчеркнуто появление
отличных от подряда договоров, предметом которых служит один из видов услуг как
таковых.

В одном из последних по времени принятия — Гражданском
кодексе Квебека (1991 г.) — в разделе, посвященном поименованным договорам,
выделена, наряду с главой «Трудовой договор» («Contract of
Employment»), самостоятельная глава «Договор подряда или оказание
услуг» («Contract of Enterprise or for Service»). В этой последней
содержатся наряду с общими для подряда и оказания услуг положениями
(«General Provision aplicable to Both Services and Works») также и
такие, которые относятся только к работам («Special Provisions respecting
Works»).

В России Свод законов гражданских имел, помимо главы,
посвященной одновременно подряду и поставке, такую же специальную главу «О
личном найме». Первая из этих глав была помещена в разделе «Об
обязательствах по договорам на имущество в особенности», а вторая, вместе
с главой «О доверенности и верительных письмах», составила содержание
раздела «Об обязательствах личных по договорам в особенности».

В русской дореволюционной науке по вопросу о пределах
действия договора подряда и его соотношении с договором услуг спектр мнений был
очень широким. В определенной мере это связывалось с различным представлением о
locatio conductio operarum.

Как уже отчасти отмечалось в главе I книги, одни авторы
усматривали отличие личного найма от подряда в том, что первый договор имеет в
виду лишь отношения «личной зависимости», «хозяйственной
власти». Тем самым предопределялось сведение этого договора исключительно
к трудовым отношениям <*>.

———————————

<*> Синайский В.И. Русское гражданское право. Вып. II.
Обязательственное, семейное и наследственное право. Киев, 1915. С. 158.

Приведенные взгляды были близки римскому праву, которое, как
отмечал, например, Г. Дернбург, исходило из того, что именно к подряду
относятся «наряду с различными манипуляциями с телесными вещами
(обработкой или переработкой движимых вещей), перевозкой вещей и людей,
постройкой и другими видами переработки недвижимости… различные
нематериальные действия делового, художественного, технического или научного
характера, имеющие денежную стоимость» <*>.

———————————

<*> Дернбург Г. Указ. соч. С. 223 — 224.

Представителем другой группы авторов был Г.Ф. Шершеневич,
который отвергал указанный выше признак и в споре с К.П. Победоносцевым обращал
внимание на то, что «зависимость… имеет место при найме прислуги,
рабочего на фабрике, но ее нет при найме учительницы музыки, приходящей швеи,
доктора». И, несмотря на это, он считал, что все перечисленные отношения
должны в равной мере относиться к личному найму <*>.

———————————

<*> См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 610.

Наконец, существовал и третий по счету взгляд на указанную
проблему. Он также исходил из того, что за пределами подряда находятся
отношения, которые должны считаться трудовыми. Соответственно В.Л. Исаченко,
имея в виду приведенный им пример — лицо заключило договор с рабочими для
покрытия крыши принадлежащего ему дома, — указывал: «…исполнение такого
предприятия никто не называет подрядом» <*>. Вместе с тем
«личный наем», по его мнению, имеет место только тогда, когда речь
идет о ситуации, при которой нанявшийся находится на службе у нанимателя,
состоит в его услужении. Решение этой коллизии состояло в выделении наряду с
подрядом и личным наймом еще третьего, такого же самостоятельного
договора-заказа, являющегося договором sui generis <**>.

———————————

<*> Исаченко В.А. Свод кассационных положений по
вопросам русского гражданского материального права. М., 1906. С. 600.

<**> См.: Там же. С. 418.

По поводу этого последнего договора иную позицию занял К.Н.
Анненков. Он полагал, что «договор заказа по своему существу должен
пониматься как locatio conductio operis, а не как operarum и по этой причине
должен быть признаваем видом договора подряда» <*>.

———————————

<*> Анненков К. Система русского гражданского права.
Т. IV. Отдельные виды обязательств. СПб., 1904. С. 224.

Не вполне последовательной, как может показаться, была
позиция Д.И. Мейера <*>. С одной стороны, особенность договоров личного
найма усматривалась им в том, что эти договоры большей частью заключают на
определенное время и с истечением срока они прекращаются, тогда как время
продолжения подряда обыкновенно определяет окончание предприятия, исполнение
которого принял на себя подрядчик. Это все же не помешало ему признать, что договор
личного найма охватывает отношения не только работника со своим хозяином, но в
такой же мере с ремесленником и с врачом, учителем сына, адвокатом <**>.
Тем самым в конечном счете он пришел к выводу, аналогичному тому, который
сделал Г.Ф. Шершеневич.

———————————

<*> См.: Мейер Д.И. Указ. соч. С. 654.

<**> См.: Там же.

Судебная практика в России была больше склонна к последней
точке зрения, построенной на широком представлении о сфере действия договора
личного найма. В подтверждение можно сослаться на одно из нескольких сходных
решений Сената, приведенных А.М. Гуляевым. В этом решении подчеркивалось, что
«для определения того, какого рода договорное соглашение состоялось между
лицами договаривающимися, следует обсудить, составляет ли содержание предмета
договора по обширности, сложности, ценности и другим признакам какое-либо
предприятие или нет: в первом случае будет договор подряда и поставки, а в
последнем личного найма» <*>. В сенатских решениях, помещенных в
книге И.С. Тютрюмова, четко проявлялось стремление признать личным наймом и
такой договор, который не может быть отнесен к «личному услужению».
Имелись в виду договоры, в которых речь шла об исполнении «обязанностей
поверенного, ходатая по делам и вообще разных поручений частного лица»
<**>. Особо отмечалось, что «договор о заказе и принятии ремесленной
или другой работы относится к личному найму» <***>.

———————————

<*> Гуляев А.М. Русское гражданское право. Обзор
действующей кассационной практики правительствующего Сената и проекта
гражданского уложения. СПб., 1911. С. 457.

<**> См.: Законы гражданские с разъяснениями
Правительствующего сената и комментариями / Составил И.С. Тютрюмов. СПб., 1911.
С. 1353.

<***> Там же.

Наконец, подводя определенный итог обзору подобных дел,
рассмотренных Сенатом, К.Н. Анненков делал вывод: при отграничении подряда от
личного найма Сенат исходил из того, что, «во-первых, при подряде
подрядчик обязуется исполнить известное предприятие, которое заключается в
совершении известных работ, отличающихся обширностью, сложностью и ценностью,
между тем как предметом договора личного найма никогда не представляется
предприятие, а известная только работа… и, во-вторых, при подряде подрядчик
обязывается совершить известный труд, например, починку здания с помощью других
лиц, между тем, как при договоре найма наемщик обязывается совершить известный
труд только лично» <*>.

———————————

<*> Анненков К.Н. Указ. соч. С. 228.

В Проекте книги пятой Гражданского уложения параллельно с
подрядом выделялась глава, именовавшаяся «Личный наем» (гл. IX). В
отличие от приведенной сенатской практики эта глава имела в виду исключительно
отношения между нанимателем и нанявшимся, который «обязался за
определенное вознаграждение (рядную плату, жалование) представить свой труд в
пользу нанимателя». Таким образом, «договор личного найма» был
сведен в Проекте исключительно к тому, что стало именоваться «трудовой
договор».

ГК 1922 г. и ГК 1964 г. вообще не выделяли договора услуг как такового <*>. При этом часть авторов была вполне удовлетворена таким
решением. Например, Б.Л. Патушинский признавал, что подряд охватывает
«любой результат труда, хотя бы этот результат и не выражался в
материальной форме». Одновременно он подчеркивал, что «здесь нет надобности
входить в теоретические различения возможных на практике многообразных мелких
случаев промежуточного типа, как, например, договора с артистом на концертное
выступление, соглашения с врачом об операции и т.п. Подобные рассуждения
нередко сводятся к схоластическим разграничениям всякого рода
«казусов», не имеющих решающего значения для характеристики основного
типа подрядного договора» <**>.

———————————

<*> Это отнюдь не означает, что ранее действовавшие
кодексы вообще не знали такой категории, как «услуга». Напротив, ГК 1922 г. в ст. 277 называл, например, «вкладом» то, что вносил каждый участник простого
товарищества, — «деньги, другое имущество, услуги». ГК 1964 г. таким же образом под «исполнением обязательства» подразумевал оплату как товаров,
так и услуги (ст. 228).

<*> Гражданское право. Т. 2. М.: Юриздат, 1944. С. 79. Таких же взглядов придерживался, например, и С.Н. Ландкоф (Ландкоф С.Н.
Основи цивiльного права. Киiв: Радянська школа, 1948. С. 274 и сл.).

Таким же образом, но уже не прибегая к столь изощренной
аргументации, З.И. Шкундин подчеркивал, что договором подряда регулируются
«отношения по постройке домов и ремонту квартир и комнат, по заказу
платья, белья и т.п.» <*>. Эту же точку зрения по сути разделял и
И.Л. Брауде, когда утверждал, что в договоре подряда «работа может
состоять в изготовлении какой-либо вещи или в предоставлении услуги»
<**>.

———————————

<*> Гражданское право. Ч. 2. М.: Юриздат, 1938. С. 143.

<**> Отдельные виды обязательств. М.: Госюриздат,
1954. С. 221.

Особую позицию занимал в течение определенного времени А.Ю.
Кабалкин. Будучи сторонником классификации договоров, исходя из критериев,
включающих в совокупности не только юридические, но и экономические признаки,
он предлагал объединить все типы заключаемых в обороте договоров в двенадцать
групп. Автор счел необходимым специально подчеркнуть, что в этой классификации
не должно быть места самостоятельному договору услуг. Те договоры, которые
обычно относили к указанной группе договоров (поручение, комиссия, экспедиция,
хранение и др.), были названы «договорами о совершении юридических или
фактических действий» <*>. На наш взгляд, с этим трудно согласиться,
поскольку указанный признак лишен индивидуализирующих признаков. Имеется в
виду, что он может характеризовать в действительности не только выделенные в
названной группе договоры, но в такой же мере и вошедшие едва ли не во все
остальные одиннадцать групп. Имеются в виду «возмездная передача имущества
в собственность или в оперативное управление», «безвозмездная
передача имущества» и др. Объяснение этому можно найти в том, что объектом
любого договорного правоотношения служат действия их сторон — юридические и
(или) фактические. Соответственно направленность на совершение действий
является родовым признаком обязательства как такового, а потому использоваться
для выделения отдельных типов (видов) договоров, очевидно, не может.

———————————

<*> Кабалкин А.Ю. Гражданско-правовой договор в сфере
обслуживания. М.: Наука, 1980. С. 39.

Неудивительно поэтому, что господствующая в литературе точка
зрения отделяла договор услуг от договора подряда <1>. Среди тех, кто
придерживался таких взглядов, можно назвать, в частности, О.С. Иоффе <2>,
Н.А. Баринова <3>, Я.Ф. Фартхтдинова <4>, Ю.Х. Калмыкова <5>,
Е.Д. Шешенина <6>, В.Ф. Яковлева <7>, А.А. Пушкина <8>, Б.И.
Пугинского <9>, Е.А. Суханова <10>. Содержавшийся в трудах этих
авторов вывод не вступал в противоречие с действовавшим в то время ГК 1964 г., поскольку в нем хотя и не выделялись особо договоры на оказание услуг как таковые, но вместе
с тем не исключалась возможность отграничения данных договоров от подряда. Это
подтверждалось уже тем, что легальное определение подряда содержало указания на
выполнение подрядчиком только «работ», но не «услуг».
Соответственно В.Г. Вердников применительно к отношениям по поводу оказания
услуг и одноименного договора отмечал: «…последний (т.е. договор
оказания услуг. — М.Б.) нашим законодательством как тип договоров не
урегулирован, и к соответствующим отношениям все же ПРИХОДИТСЯ (выделено мной.
— М.Б.) применять правила о договоре подряда, но уже не прямо, а по
аналогии» <11>.

———————————

<1> Об имевших место расхождениях можно судить по
тому, что в сборнике, включившем доклады более десятка авторов, их взгляды
оказались в вопросе о соотношении подряда и услуг прямо противоположными. Так,
например, Л.И. Савенко признавал особым типом договора услуг ведение домашнего
хозяйства, мытье окон, стирку белья и др. В то же время Н.И. Нестеров в статье
«Совершенствование и применение законодательства о бытовых подрядных
отношениях» рассматривал соответствующие отношения как разновидность
подряда (см.: Правовое регулирование услуг как результата индивидуальной трудовой
деятельности. М., 1983. С. 82 и 77).

<2> См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право.
Отдельные виды обязательств. Л.: ЛГУ, 1961. С. 211 и сл.; Он же.
Обязательственное право. С. 488 и сл.

<3> Н.А. Баринов в книге «Права граждан по
договору бытового заказа» (Саратов, 1979. С. 25) подчеркивал, что
«договоры, имеющие результатом непроизводственные услуги, находятся за
пределами подряда». Он же выступал за особое регулирование договора услуг
и в другой работе — сборнике статей, посвященных бытовым услугам (Правовое
регулирование отношений в сфере обслуживания граждан. М., 1983. С. 69).

<4> См.: Фартхтдинов Я.Ф. Законодательство и судебная
практика по некоторым видам бытового обслуживания. Казань: КГУ, 1983. С. 7; Он
же. Правовое регулирование гарантийного ремонта предметов культурно — бытового
назначения // Советская юстиция. 1974. N 9. С. 17, 20.

<5> См.: Калмыков Ю.Х. К понятию обязательств по
оказанию услуг в гражданском праве // Советское государство и право. 1966. N 5.
С. 116.

<6> Е.Д. Шешенин считал, что предметом договора услуг
служат отношения, которые не носят вещественного характера. Соответственно он
приходил к выводу, что сферы обслуживания и услуг не совпадают (см.: Шешенин
Е.Д. Предмет обязательств по оказанию услуг: Сборник ученых трудов СЮИ. Вып. 3. М.: Госюриздат, 1964. С. 161 — 163; Он же. Общие проблемы обязательств по оказанию услуг //
Вестник МГУ, серия 11 «Право». 1983. N 1; Он же. Договоры услуг в
общественном питании. С. 95). В статье «О нормативном регулировании
отношений по оказанию услуг» (Актуальные проблемы гражданского права.
Свердловск, 1986) Е.Д. Шешенин разработал проект главы «О договоре
услуг» для ГК.

<7> См.: Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой договор в
сфере обслуживания. М.: Наука, 1980. С. 17; а также: Советское гражданское
право. Т. 2. М.: Высшая школа, 1985. С. 171.

<8> См.: Советское гражданское право. Т. II. М.:
Высшая школа, 1983. С. 191.

<9> К договорам услуг автор относил страхование,
расчетное обслуживание, экспедицию, поручение, комиссию, хранение, охрану и др.
(Гражданское право. Т. 2. М., 1993. С. 46).

<10> См.: Гражданское право. Т. 2. М., 1993. С. 200. В этой связи Е.А. Суханов обращал внимание на то, что «к обязательствам по
производству работ в известной мере примыкают и многие обязательства по
оказанию услуг (например, транспортных, культурно-зрелищных и даже комплексных,
наподобие туристско-экскурсионного обслуживания граждан), поскольку они также
оформляют предоставление услугополучателю-заказчику результата определенной
деятельности исполнителя. Исторически большинство из них действительно
сложилось и развивалось в рамках подрядных отношений.

Однако все они существенно отличаются от обычных
обязательств по производству работ, ибо результат работы в таких случаях всегда
имеет нематериальный (неовеществленный) характер. Здесь речь идет о
нематериальных услугах, результат которых хотя и имеет товарную форму, но не
существует отдельно от исполнителя, а сама услуга по сути потребляется
заказчиком одновременно с ее оказанием исполнителем. Такое положение исключает
возможность возникновения для заказчика (услугополучателя) каких-либо вещных
прав на результат услуги и тем самым препятствует распространению на данные
отношения действия большинства норм о подрядном договоре».

<11> Советское гражданское право. Т. 2. М., 1976. С. 149.

Немаловажное значение имело то, что ранее действовавшие
Кодексы осуществляли специальное регулирование, наряду с подрядом, также
договоров поручения и страхования, к которым в 1926 г. присоединилась и комиссия (ГК 1922 г.), а также перевозки, страхования, поручения комиссии,
государственного страхования и хранения (ГК 1964 г.), т.е. именно те договоры, которые были предназначены для опосредствования отношений,
возникающих по поводу отличающихся существенными особенностями видов услуг.

Новеллы, которые содержались в Основах гражданского
законодательства 1991 г., не коснулись вопросов, связанных с правовым
регулированием услуг. Имеется в виду, что и набор содержащихся в Основах глав
об отдельных видах договоров остался тем же, что и в ГК 1964 г., и не появились в нем общие, охватывающие несколько видов договоров главы.

И только действующий ГК включил специальную главу
«Возмездное оказание услуг», одновременно существенно расширив набор
выделенных в соответствующие главы отдельных видов договоров, которые могут
быть отнесены к этой группе.

2. Договор возмездного оказания услуг

в действующем Гражданском кодексе РФ

Не вызывает сомнений многообразие услуг, которые способны
обеспечивать индивидуальные и коллективные потребности участников гражданского
оборота. Сохранение особенностей каждой из таких услуг может быть по общему
правилу обеспечено при условии, если будет проведена необходимая дифференциация
в их регулировании в рамках общего понятия договора услуг. С учетом этого
обстоятельства законодатель, определяя место услуг в ГК, мог бы, казалось,
воспользоваться в качестве образца для регулирования отношений, возникающих по
поводу возмездного оказания услуг, моделями построения тех глав ГК, в которых,
наряду с общими положениями о договоре определенного типа, содержится
регулирование в соответствующих пределах каждого из его видов. Речь идет о
главах, посвященных купле-продаже, аренде, ренте и пожизненному содержанию и
др. Однако применительно к услугам такое решение было бы практически
невозможным. Причина этому — обилие используемых в гражданском обороте
разновидностей услуг. Определенное представление об этом может дать действующее
в рамках Всемирной торговой организации (ВТО) Генеральное соглашение по
торговле услугами <*>. В Генеральном соглашении, в частности, проведена
классификация услуг. Для указанной цели используется самый широкий набор
разнородных услуг, обычно существенно отличных друг от друга. Представление об
этом наборе может дать действующее в рамках Всемирной торговой организации
(ВТО) Генеральное соглашение по торговле и услугам. Упомянутые в нем услуги
объединены в сектора с последующим выделением подсекторов. Так, один из
подобных секторов — «Финансовые услуги» — состоит из двух
подсекторов. Первый составляет «Страхование и связанные с ним услуги»,
выделяя перестрахование и ретроцессию, страховое посредничество — брокерское и
агентское, вспомогательные услуги по страхованию — консультационные, по оценке
риска, по регулированию претензий. В то же время второй подсектор
(«Банковские и прочие услуги») охватывает более десятка видов
соответствующих услуг. И вот таких секторов Генеральное соглашение, как
оказывается, насчитывает двенадцать. Тем самым речь идет по крайней мере о
нескольких сотнях видов услуг.

———————————

<*> International Legal Material.
Vol. XXXIII. 1994. P. 5.

В этих условиях Кодекс избрал для регулирования договоров,
имеющих предметом возмездное оказание услуг, необычную для такого рода актов
конструкцию. Договоры, опосредствующие более десятка разновидностей услуг,
выделены в отдельные главы (имеются в виду «Поручение»,
«Комиссия» и др.). В то же время для регулирования всех других видов
услуг создана одноименная глава (39) «Возмездное оказание услуг». Эта
глава включает пять статей, которые распространяют свое действие в равной мере
на любой договор оказания услуг, отличающийся тем самым тремя родовыми
признаками: предмет договора составляют услуги (1), предоставляемые за плату
(2); и при том ему не нашлось места среди особо выделенных в ГК типов (видов)
договоров (3).

Что же касается специального регулирования отдельных
разновидностей не поименованных в ГК договоров возмездного оказания услуг, то
оно, как заведомо предполагалось, должно осуществляться нормативными актами,
которые находятся за пределами Кодекса (имеются в виду законы, указы Президента
РФ, постановления Правительства РФ и основанные на них иные нормативные акты).
Таким образом, гл. 39 ГК выполняет ту же функцию, что и первые параграфы
выделенных в отдельные главы договоров оказания услуг.

Квалификация договора. Из легального его определения (п. 1
ст. 779 ГК) следует, что договор, которому посвящена гл. 39 ГК, относится к
числу консенсуальных, двусторонних и возмездных. Придавая особое значение
последнему признаку и имея в виду распространение во взаимоотношениях
участников гражданского оборота именно возмездного оказания услуг, ГК указал на
признак «возмездности» в самом определении договора <*>.

———————————

<*> Е.Д. Шешенин в свое время предлагал включить в ГК
единый договор оказания услуг в расчете на то, что в случаях, указанных в
законе или договоре, соответствующая модель могла бы быть и безвозмездной
(Актуальные проблемы гражданского права. С. 218).

Приведенные признаки договора можно считать внутренне ему
присущими, а потому соответствие им — непременным условием применения положений
гл. 39 ГК к конкретному договору.

3. Договор возмездного оказания услуг

и смежные договоры

Выделение отдельных типов (видов) договоров, как это было
видно на примерах уже рассмотренных ранее, связано в конечном счете с тем, что
для соответствующей модели договора возникает необходимость установить
специальный правовой режим. Он должен быть особым, а значит, при отсутствии
прямых отсылок к нему допускать применение норм, рассчитанных на иную договорную
модель, можно только в порядке аналогии закона (ст. 6 ГК).

Если проследить происхождение гл. 39 ГК на базе
послереволюционного гражданского права, следует признать, что для отграничения
договора услуг от смежных договоров первостепенную роль играло соотношение
этого договора с договором подряда. В этой связи особое значение имеет ст. 702
ГК, которая включила в самое определение подряда указание на обязанность
заказчика принять и оплатить работу (как это предусматривалось в ст. 350 ГК 1964 г., а еще ранее — в ст. 228 и 230 ГК 1922 г. — оплатить результат работы) <*>.

———————————

<*> Как удачно замечает по этому поводу Ю.В. Романец,
всем услугам присущ общий признак: «…результату предшествует совершение
действий, не имеющих материального воплощения, составляющих вместе с ним единое
целое. Поэтому при оказании услуг продается «не сам результат, а действие
к нему» (Романец Ю. Договор возмездного оказания услуг // Закон. 1999. N
10. С. 110).

Решающее значение для разграничения договоров подряда и
оказания услуг имеет лежащий в их основе характер интереса соответствующей
стороны — заказчика. Если этот интерес сводится к совершению действий, налицо
договор возмездного оказания услуг, а в случае, когда предполагается совершение
действий с передачей результата, имеет место договор подряда, для которого
имманентен принцип: «результат венчает дело». С этим, помимо прочего,
связано и то большое внимание, которое уделено при регулировании этого договора
именно акту сдачи-приемки работ.

Результат вместе с тем играет роль разграничительного для
указанных договоров признака только в его особой форме: когда он выражается в
достижении результата либо материального, либо, по крайней мере,
материализованного. Результат в таком случае должен быть не только определенно
обозначенным, но и отделимым от действий.

В этой связи услуги имеют место прежде всего тогда, когда
результат действий если и есть, то находится за пределами договора <*>.
Достаточно привести столь часто используемый пример договора, заключенного
филармонией с певцом или музыкантом. В подобном случае не может быть сомнений в
том, что заказчик не вправе рассчитывать на какой-либо результат, во всяком
случае, имеющийся у него к этому интерес находится за пределами обязательства.

———————————

<*> Результат, о котором идет речь, и применительно к
услугам имеет значение не сам по себе, а лишь в связи с совершенными
действиями. По этой причине Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, отказывая в
признании состоявшейся цессии, имевшей своим предметом права организации,
которая заключила договор об оказании информационных, консультационных и
посреднических услуг на получение вознаграждения, указал на то, что в данном
случае должно вызывать сомнение само существование уступаемого права. При этом
он сослался на то, что «нет в деле доказательств фактической деятельности
исполнителя, предусмотренной договором на оказание услуги, и реального участия
в проведении денежной операции по зачислению средств заказчику» (Вестник
Высшего Арбитражного Суда РФ. 2001. N 6. С. 58).

Вместе с тем возможны такие виды услуг, в которых результат
становится неотъемлемой частью соответствующих действий как таковых. В этом
случае можно исходить из принципа: нет результата — нет и действий. Имеется тем
самым в виду, что наличие или, напротив, отсутствие подобного результата
позволяет определить, совершены или не совершены принятые на себя исполнителем
действия.

Одним из примеров может служить оказание аудиторских услуг.
По этому поводу заключается договор на проведение независимой проверки
бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности организации
индивидуальных предпринимателей. Целью аудиторской проверки является
«выражение мнения о достоверности такой финансовой (бухгалтерской)
отчетности» (ст. 1 Закона об аудиторской деятельности), по завершении
проверки непременно составляется аудиторское заключение, которое представляет
собой аудиторский официальный документ, выражающий в установленной форме
указанное мнение (см. ст. 10 того же Закона). Аналогичная ситуация
складывается, например, в договоре, заключенном заказчиком (инвестором) с
государственным экспертным органом по поводу проведения государственной
экспертизы градостроительной, предпроектной и проектной документации.
Утвержденное на этот счет Положение предусматривает особое требование к
завершающему экспертизу и основанному на ее результатах «сводному»
заключению. В одном из информационных писем Высшего Арбитражного Суда РФ
<*> подчеркивается возможность включения в договор на оказание правовых
услуг «не только совершение определенных действий (деятельности), но и
предоставление заказчику результата действий исполнителя (письменные
консультации и разъяснения по юридическим вопросам: проекты договоров,
заявлений, жалоб и других документов правового характера и т.д.). И хотя в
самом информационном письме этот вывод обосновывается ссылкой на ст. 421 ГК,
есть основания считать, что договор по своей природе является не договором на
оказание услуг, а обычным подрядом.

———————————

<*> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. N 11.
С. 81.

Можно указать также на договор между заказчиком и оценщиком.
Действия оценщика по установлению рыночной или иной стоимости объекта оценки
(услуга, ведущая свое начало со времен римского права) завершаются
«отчетом об оценке объекта оценки». В соответствии со ст. 11 Закона
«Об оценочной деятельности» он составляется в письменной форме и
передается заказчику.

Вместе с тем существует и еще одна модель, при которой
исполнитель принимает на себя обязанность совершить определенное действие, с
тем, что если действие приведет к тому, что весьма удачно называют
«эффектом услуги» <*>, то исполнителю будет выплачена иная,
более высокая сумма.

———————————

<*> См.: Степанов Д. Услуги как объект прав //
Российская юстиция. 2000. N 2. С. 17.

Элементарный пример — медицинские или ветеринарные услуги.
Соответствующий договор может иметь своим предметом либо «лечение»,
либо «излечение». Второй договор вмещает в себя первый. По этой
причине недостижение «эффекта услуги», выраженного в выздоровлении,
превращает заключенный таким образом договор в обычный договор возмездного
оказания услуг. В подобном договоре может содержаться условие о двойной цене,
имея в виду, что в одних случаях будут оплачиваться сами действия как таковые,
а в других — действия с заранее определенным положительным результатом. Имея в
виду, что речь идет, как отмечалось, о разных договорах, в случае, когда в
договоре установлена лишь цена услуг «с эффектом», применительно ко
второму договору остается прибегнуть к п. 3 ст. 424 ГК, имея в виду
предусмотренные им для возмездного договора, в котором отсутствует цена,
расчеты по обычной цене.

Заключение подобных «двойных» договоров получило
определенное распространение на практике применительно к правовым услугам
<*>. Речь идет о договорах, в которых предусмотрена оплата на случай
достижения положительного, с точки зрения заказчика, «эффекта». Таким
эффектом, например, может служить вынесение судом решения об удовлетворении
заявленного от имени заказчика иска либо, напротив, об отказе в иске,
предъявленном заказчику, вынесении оправдательного приговора заказчику либо
другому лицу, в судьбе которого заказчик, заключивший договор на оказание
правовых услуг, заинтересован.

———————————

<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. N
11. С. 81.

Высший Арбитражный Суд РФ высказал свое отрицательное
отношение к подобным договорным условиям. Так, в информационном письме от 29
сентября 1999 г. N 48 «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих
при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых
услуг» содержатся на этот счет такие указания: «При рассмотрении
споров, связанных с оплатой оказанных в соответствии с договором правовых услуг,
арбитражным судам необходимо руководствоваться положениями статьи 779 ГК РФ, по
смыслу которых исполнитель может считаться надлежаще исполнившим свои
обязательства при совершении указанных в договоре действий (деятельности). При
этом следует исходить из того, что отказ заказчика от оплаты фактически
оказанных ему услуг не допускается. В то же время не подлежит удовлетворению
требование исполнителя о выплате вознаграждения, если данное требование истец
обосновывает условием договора, ставящим размер оплаты услуг в зависимость от
решения суда или государственного органа, которое будет принято в будущем. В
этом случае размер вознаграждения должен определяться в порядке,
предусмотренном статьей 424 ГК РФ, с учетом фактически совершенных исполнителем
действий (деятельности)».

О последовательности приведенной позиции можно судить по
некоторым опубликованным делам. В одном из них речь шла о взыскании с ответчика
вознаграждения, причитающегося истцу в соответствии с заключенным между
сторонами договором на участие в деле, в котором шла речь о признании
соответствующей сделки заключенной. Договором (он совершенно справедливо
отнесен к одному из видов договоров на оказание услуг — договору поручения)
была предусмотрена выплата вознаграждения в размере 10% от «суммы, которую
истцу удастся защитить». Ссылаясь на то обстоятельство, что, несмотря на
участие истца в деле, положительного, с точки зрения ответчика, результата не
удалось достичь, ответчик просил суд отказать в иске. С этим, однако, Президиум
Высшего Арбитражного Суда РФ не согласился. При этом он указал, что «в
соответствии со статьей 971 ГК РФ предметом договора поручения является
совершение поверенным от имени и за счет доверителя определенных юридических
действий. В связи с этим при совершении названных в договоре действий
поверенный считается исполнившим свои обязательства и вправе при возмездном
договоре требовать выплаты причитающегося вознаграждения. Отказ доверителя от
оплаты фактически выполненной работы не допускается. Между тем установленная
договором оплата предусмотрена не за совершение фирмой определенных действий
(представительство в суде), а за принятие арбитражным судом выгодного для
доверителя судебного акта, что не соответствует указанной норме закона,
характеру и природе отношений сторон. Рассматривая дело, суды всех инстанций не
приняли во внимание, что требование об оплате работ, выполненных по договору, в
размере 10 процентов от суммы, которую фирма защитит в судебном порядке,
ставится в зависимость от решения суда, которое будет принято в будущем»
<*>.

———————————

<*> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2001. N 3.
С. 38.

В другом деле речь шла об оплате услуг, выражающихся в
оказании юридической помощи во взыскании процентов с предприятия, просрочившего
исполнение решения, вынесенного в свое время против него судом. Высший
Арбитражный Суд РФ в своем решении указал на то, что «в договоре
содержится условие о размере оплаты услуги в зависимости от решения суда,
которое будет принято в будущем, что не допускается законом. Размер вознаграждения
в этом случае должен определяться в порядке, предусмотренном статьей 424 ГК РФ,
с учетом фактически совершенных исполнителем действий (деятельности)»
<*>.

———————————

<*> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2001. N 11.
С. 33.

Думается, что решающее значение для оценки установленной
договором зависимости оплаты правовых услуг от конечного результата судебного
решения имеет характер правовой услуги. В частности, если речь идет об
участнике процесса, то определяющее значение должно иметь занимаемое лицом
процессуальное положение. По этой причине ст. 17 Гражданского процессуального
кодекса, определяя круг участников в деле, которые подлежат отводу, если они
лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе дела, ограничилась судьями,
народным заседателем, прокурором, секретарем судебного заседания, экспертом и
переводчиком. Соответственно, например, договор стороны на оказание услуг
эксперта, предусматривающий оплату в зависимости от результатов дела, должен
считаться ничтожным по ст. 167 ГК как нарушающий основы правопорядка. Это же
относится к договору заказчика с оценщиком. Имеется в виду ст. 16 Закона
«Об оценочной деятельности», исключающая возможность заключения
такого договора оценщиком, который является «учредителем, собственником,
акционером или должностным лицом юридического лица либо заказчиком или
физическим лицом, имеющим имущественный интерес в объекте оценки, или состоит с
указанными лицами в близком родстве или свойстве». Указанному требованию
прямо противоречит условие о цене услуг в зависимости от результата. Такое
условие следует считать ничтожным.

Сопоставление с куплей-продажей для рассматриваемого
договора может показаться малоинтересным, поскольку этот договор, в отличие от
подряда, не предполагает ни создания вещи, ни ее последующей передачи в
собственность заказчику. И все же вопрос о соотношении указанных договоров
неожиданно приобрел практическое значение. Это произошло в непосредственной
связи с появлением ФЗ РФ от 24 ноября 1996 г. «Об основах туристической деятельности в Российской Федерации» <*>.

———————————

<*> Собрание законодательства РФ. 1996. N 49. Ст.
5491.

Статья 6 указанного Закона предусматривает, что отношения
между туристом и туристической фирмой (туристическим агентством) представляют
собой договор о «розничной купле-продаже». Его предметом служит
«туристический продукт», под которым подразумевается «право на
тур, предназначенный для реализации туристу». В свою очередь,
«тур» означает «комплекс услуг, которые предоставляются
туристу».

По поводу приведенных положений следует прежде всего указать
на то, что ст. 454 ГК действительно допускает продажу не только вещи, но и
права. Однако в подобных случаях четко различаются два самостоятельных
правоотношения. Одно из них составляет куплю-продажу и порождает цессию, при
которой продавец — цедент, а покупатель — цессионарий. Другое правоотношение —
то, в которое в результате купли-продажи вступает покупатель, заменяя в нем
собой продавца-кредитора.

Примером может служить покупка арендных прав, приводящая к
тому, что покупатель становится стороной правоотношения, которое связывало
ранее продавца с третьим по отношению к договору купли-продажи лицом
(арендодателем). Между тем смысл самого договора, который предлагается считать
«розничной куплей-продажей», в данном случае состоит в том, что
соответствующее право туристу не передается, а впервые в его лице возникает,
при этом относительно контрагента — туристической фирмы. Таким образом, договор
по поводу оказания туристических услуг ничем не отличается от отношений,
например, с аудиторской фирмой того, кто обращается за соответствующими
услугами. В том и в другом случае сущность договора состоит в возникновении у
одного лица (туриста, клиента аудиторской фирмы) права по отношению к контрагенту
требовать оказания последним определенных услуг.

В литературе было высказано мнение, что использование
соответствующей конструкции (купли-продажи) для туристических услуг стало
возможным потому, что «турфирма при заключении договора с туристом предоставляет
ему не сами услуги как таковые, а права (гарантии) на эти услуги, реально
осуществляемые другими фирмами, не имеющими прямых договорных отношений с
данным туристом» <*>. При этом, однако, не учитывается, что в
предложенной для рассмотрения ситуации имеет место в действительности обычный,
широко распространенный случай возложения должником исполнения обязательства на
третье лицо (см. ст. 313 ГК). Возможность использования такой конструкции
применительно к договору услуг прямо вытекает из ст. 780 ГК, хотя бы в силу
типичной для соответствующей конструкции расстановки участников: клиент был и
остается кредитором, туристическая фирма была и остается должником, а тот, кто
будет непосредственно оказывать услуги, становится третьим лицом в
обязательстве, связывающем указанного кредитора с должником. Следовательно,
сама допустимость привлечения третьего лица не может оказать никакого влияния
на природу основного обязательства.

———————————

<*> Сергеев В.И. Договор об оказании международных
туристских услуг: Теоретические проблемы и практические аспекты правоотношений
туриста и туристской фирмы в процессе заключения договора // Право и экономика.
1998. N 4. С. 18. Автор солидаризируется в этом вопросе со взглядами А.
Герасимовой и М. Скапенкер (Туристический бизнес: особенности бухучета и
налогообложения // Экономика и жизнь. 1996. N 14. С. 23).

Центральным элементом указанной конструкции служит то, что в
силу ст. 403 ГК должник несет ответственность за действия третьего лица перед
кредитором. В данном случае имеется в виду ответственность туристической фирмы
за действия любого, кто по ее поручению должен будет оказать услуги туристу,
который приобрел соответствующее право.

Приведенные доводы позволяют разделить вывод А.Ю. Кабалкина,
полагающего, что признание соответствующим Законом правовой формой услуг по
туристическому обслуживанию договор розничной купли-продажи не только не
отвечает сущности последнего и самой туристической деятельности, но и
фактически искажает соотношение названных категорий <*>. В этой же связи
Я. Парций, имея в виду тот же Закон, предметом которого он считал разновидность
услуг, справедливо полагал, что «говорить об услугах как о процессе
потребления путевки» по меньшей мере некорректно <**>. Ко всему
этому следует добавить и еще одно соображение: применение конструкции
«розничная купля-продажа» для туристических услуг прямо противоречит
ст. 779 ГК. Данная статья предусматривает, что правила гл. 39 ГК, в которой она
приведена, распространяются на указанные в этой статье услуги. При этом наряду
с другими в ней прямо названы «услуги… по туристическому
обслуживанию» <***>.

———————————

<*> См.: Кабалкин А.Ю. Договор возмездного оказания
услуг // Российская юстиция. 1998. N 3. С. 15.

<**> Парций Я. Федеральный закон «Об основах
туристической деятельности в Российской Федерации». Комментарий //
Хозяйство и право. 1998. N 7. С. 11. Подробная аргументация в пользу признания
отношений по туристическому обслуживанию договором услуг содержится в «Комментарии
к Закону о защите прав потребителей» (М., 1997. С. 29 и сл. (авторы — Т.Л.
Левшина, А.Е. Шерстобитов).

<***> Подтверждением необходимости отнесения
соответствующих отношений к договорам услуг могут служить также особенности
состава затрат, включаемых в себестоимость «туристического продукта»
организациями, занимающимися туристической деятельностью (Хозяйство и
экономика. 1998. N 35). Каждый из девяти элементов себестоимости
«турпродукта» составляет расходы на определенные цели.

В.А. Кабатов особо выделил случай заключения договора по
поводу оказания медицинских услуг, который отличается тем, что соответствующие
услуги выражаются в определенном овеществленном результате: изготовлении и
установке сердечного стимулятора, зубного протеза и т.п. При этом автор приходит
к выводу, что «достижение такого овеществленного результата неразрывно
связано с проведением различного рода медицинских обследований, хирургического,
медикаментозного лечения и составляет с ними определенное единство. Поэтому
вряд ли было бы обоснованным относить подобного рода медицинские услуги к
подрядным отношениям» <*>.

———————————

<*> Кабатов В.А. Указ. соч. С. 393.

С приведенным положением можно согласиться лишь частично. В
подобных случаях как раз и появляются основания использовать конструкцию
смешанного договора с элементами, обладающими признаками, которые присущи, с
одной стороны, тем, что указаны в ст. 702, а с другой — в ст. 779 ГК.
Следовательно, в силу п. 4 ст. 421 ГК к «медицинским услугам» в их
чистом виде должны применяться нормы гл. 39 ГК, а к обязательствам,
непосредственно связанным с протезными работами, — нормы гл. 37 ГК. Имеется в
виду, что для той части отношений, которая охватывает исключительно
изготовление и установку протеза, необходимо использовать принцип: «если
получен предусмотренный договором результат — есть и оплата». И наоборот:
«нет результата — нет и оплаты» <*>.

———————————

<*> Подтверждением подрядных элементов в
соответствующих отношениях может служить Положение о лицензировании
деятельности по оказанию протезно-ортопедической помощи (Собрание
законодательства РФ. 2001. N 4. Ст. 292). Сущность соответствующей деятельности
усматривается в изготовлении и реализации протезов, производстве, изготовлении
и реализации ортезов различных конструкций. К этой деятельности, однако,
отнесена и «диагностика состояния дефектов и реабилитационных возможностей
у лиц, нуждающихся в протезно-ортопедической помощи, с целью определения
объема, вида и характера указанной помощи».

Самостоятельность отдельных видов гражданско-правовых
договоров традиционно определялась путем сопоставления их с другими
родственными договорами той же отрасли — гражданского права. Исключение
составлял договор подряда. Как «договор о труде» его обычно сравнивали
с договором другой отрасли — трудового права. При этом едва ли не каждый автор,
занимавшийся этой проблемой, выделял прежде всего два разграничительных
признака. Речь шла о том, что в отличие от трудового договора подряд имеет
своим предметом не труд как таковой, а его результат <*>. К этому
присоединялось то, что подряд охватывает время, необходимое для получения
указанных в договоре результатов, в то время как трудовой договор не
предполагает ограничения отношений сторон во времени, опосредствуя трудовую деятельность
<**>.

———————————

<*> Так, например, отмечается, что «при работе по
трудовому договору правовой регламентации подлежит сам процесс труда и условия
его применения». В отличие от этого в гражданском правоотношении
«процесс труда и условия его применения находятся за пределами
обязательственного правоотношения. Труд служит лишь способом исполнения
обязательства» (Трудовое право / Под ред. А.С. Пашкова. СПб., 1994. С.
121).

<**> Среди других можно указать на учебники по
гражданскому праву: Т. 2. М.: Юриздат, 1938. С. 143; М.: Юриздат, 1944. С. 77;
М.: Юриздат, 1965. С. 143; М.: Госюриздат, 1976. С. 154; Л., 1982. С. 122;
Киiв, 1983. С. 190; М., 1985. С. 170 — 171; М.: Госюриздат, 1993. С. 203;
Ландкоф С.Н. Основи цивiльного права. Киiв, 1948. С. 277; Иоффе О.С.
Обязательственное право. С. 912.

Одним из прямых последствий выделения гл. 39 ГК явилось то,
что оба этих разграничительных признака применительно к возмездному оказанию
услуг утратили значение, поскольку заново выделенный договор имеет своим
предметом действие (труд) как таковое, и, кроме того, ст. 779 ГК включила в
определение договора возможность того, что на исполнителя будет возложена
обязанность как «совершить определенные действия», так и
«осуществить определенную деятельность» <*>. Однако остается
третий, несомненно присущий трудовому договору признак, смысл которого
усматривают в «подчиненности», «зависимости»,
«несамостоятельности» <**> исполнителя (работника).

———————————

<*> Не случайно Н.Г. Александров, подробно
обосновывавший отраслевую самостоятельность трудового договора, выдвигал в
качестве одного из аргументов то, что Гражданский кодекс РСФСР «не знает
договора найма услуг» (Александров Н.Г. Трудовые правоотношения. М.:
Юриздат, 1948).

<**> Так, Ю.П. Орловский (Орловский Ю.П. Трудовое
право России. М., 1995. С. 19; Он же. Сфера действия трудового законодательства
и практика его применения // Право и экономика. 1998. N 10) указывал на такую
особенность трудового договора, как подчинение соответствующей стороны
внутреннему трудовому распорядку, а равно распоряжениям администрации. И.Л.
Брауде выделял в трудовом договоре признак «руководство» (подчинение)
как элемент дисциплины труда (Брауде И.Л. Отдельные виды обязательств. С. 217).

Следует отметить, что вопрос о разграничении договоров,
регулируемых гражданским и трудовым правом, возникал неоднократно. В одних
случаях это было связано с предметом договора, по которому заказываются
различные предметы кустарю-одиночке (Там же. С. 215 и сл.); в других — с
выполнением гражданами отдельных эпизодических работ по заданию предприятий
(см.: Антимонов Б.С., Граве И.В. Договор трудового поручения // Уч. зап. ВИЮН.
Вып. 2. М., 1966; Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 413 и сл.); в-третьих,
с контрактом, заключенным с руководителем организации. Сторонниками
гражданско-правовой природы соответствующего договора были, в частности, Е.А.
Акопова и А.В. Акопов (Государство и право. 1997. N 6. С. 57), а трудовой —
Т.Ю. Коршунова (Российское право. 1998. N 6. С. 36 и сл.), Нуртдинова А.Ф. и
Чиканова Л.А. (Новый Гражданский кодекс и отрасли законодательства. М., 1995.
С. 15).

В новом Трудовом кодексе указанный признак трудового
договора нашел место в легальном его определении, содержащем указание на
необходимость «соблюдать действующие в организации правила внутреннего
трудового распорядка» (ст. 56). Этот признак равным образом признается
свойственным и трудовым правоотношениям в целом (см. ст. 15 того же Кодекса).

В этих условиях в разное время возникал вопрос: достаточно
ли этого признака для вынесения трудовых договоров за рамки гражданского права
или нет? Известно, что именно по этому последнему пути пошли в свое время
Французский гражданский кодекс, Германское гражданское уложение, Свод законов,
а также проект гражданского уложения России. Подобная тенденция проявилась в
ряде принятых в последние годы гражданских кодексов

НЕТ КОММЕНТАРИЕВ

ОСТАВЬТЕ ОТВЕТ