§ 3. Юридическая природа адвокатуры

§ 3. Юридическая природа адвокатуры

94
0

13

Один из наиболее спорных вопросов — определение по­нятия
«адвокатура». Важно отметить особый публично-право­вой статус
института адвокатуры, а также рассматривать кол­легию адвокатов как особую
правовую форму деятельности ад­вокатов. Об этом, в частности, говорится в
постановлении Кон­ституционного Суда РФ от 28 января 1997 г. № 2-П, где речь
идет о допуске граждан в процесс в качестве защитников.

В настоящее время вопрос об определении природы адво­катуры,
казалось бы, глубоко теоретический вопрос, получил самые что ни на есть
практические выходы. Дело в том, что в последнее время в ряде регионов были
зарегистрированы об­щественные объединения организации типа «Вторая
коллегия адвокатов» или «Альтернативная коллегия адвокатов». Не
пройдя предусмотренный в Положении об адвокатуре порядок регист­рации, их
члены, тем не менее, претендуют на право участия в уголовном процессе. При этом
ссылаются на ст. 30 Конститу­ции РФ и Федеральный закон от 19 мая 1995 г.
«Об обществен­ных объединениях'». По нашему мнению, коллегия
адвокатов не является общественным объединением в смысле названного Закона,
который регулирует совершенно иные по своей юри­дической природе отношения.

Назовем хотя бы некоторые из существенных отличий, не
позволяющих отождествлять коллегии адвокатов и обществен­ные объединения.

Прежде всего, они различаются по целям создания, функ­циям,
субъектам правового регулирования, требованиям, предъявляемым к вступающим,
правовому статусу своих чле­нов. Общественное объединение создается для защиты
общих интересов и достижения общих целей объединившихся в него лиц. Основная
задача адвокатуры — оказание юридической по­мощи гражданам и организациям. В
отличие от коллегий, об­щественные объединения могут заниматься предпринимательс­кой
деятельностью, а также вправе функционировать без при­обретения прав
юридического лица. С другой стороны, функ­ции адвокатуры имеют государственную
значимость, так как прямо связаны с осуществлением правосудия и охраной прав и

‘СЗ Рф 1995 № 21 Ст. 1930.

14            Глава 1. Адвокатура в современном обществе

законных интересов граждан и организаций, и коллегии адво­катов
являются юридическими лицами.

В соответствии с Конституцией РФ деятельность колле­гий
адвокатов и общественных объединений регулируется раз­личными субъектами.
Статья 71 Конституции РФ говорит о том, что регулирование и защита прав и
свобод человека и гражданина, в числе которых находится и право на объедине­ние,
отнесены к ведению Российской Федерации; адвокатура же рассматривается ст. 72
Конституции РФ как предмет со­вместного ведения Российской Федерации и ее
субъектов.

В отличие от адвокатуры членом общественного объеди­нения
может быть иностранный гражданин, лицо без граждан­ства, юридическое лицо. К
этим гражданам государство не предъявляет требований об определенном
образовании и ста­же, моральном облике, как это делается в отношении членов
адвокатского сообщества.

Разница .в правовом статусе членов коллегий адвокатов и
общественных объединений, прежде всего, в том, что адвокат — это профессия, за
свой труд он получает вознаграждение, он имеет целый комплекс прав и
обязанностей, регламентиро­ванных законодательством. Эти признаки не присущи
членам общественных объединений. Более того, ст. 19 Закона об обще­ственных
объединениях гласит: «Требование об указании в офи­циальных документах на
членство или участие в тех или иных общественных объединениях не
допускается».

Таким образом, коллегии адвокатов имеют совершенно иное,
нежели общественные объединения, правовое положе­ние, обусловленное высокой
значимостью для личности и об­щества принимаемых в судопроизводстве решений.
Они явля­ются некоммерческими организациями, форма которых, соглас­но ч. 3 ст.
50 ГК РФ, предусматривается отдельным законом. Этим законом как раз должен
стать закон об адвокатуре в Рос­сийской Федерации. Закрепление в нем
публично-правового статуса адвокатуры позволит провести четкое разграничение
между адвокатами, являющимися участниками процесса по закону, и остальными
защитниками (в самом широком смысле этого слова — обладателями лицензий,
представителями об­щественных и профессиональных организаций и др.).

Встречались в литературе высказывания и о том, что ад­вокатура
является «учреждением вспомогательно-судебным». Однако юридическая
природа суда и коллегий адвокатов раз-

8 3 Юридическая природа адвокатуры         15

лична. Многие авторы в раЬные годы сходились на той точке
зрения, что адвокатура есть общественная организация, т. е. ее функция отнюдь
не «вспомогательно-судебная»‘.

Однако не надо забывать, что для общественных органи­заций
характерно следующее. Они создаются путем доброволь­ного объединения лиц для
осуществления конкретной деятель­ности, предусмотренной их уставом
(положением), построены на основе самоуправления, равенства прав членов,
подчинения требованиям законности. Все они обладают организационным единством.
На этой основе и утверждается, что коллегии адво­катов — объединения
негосударственные, профессиональные, добровольные.

По этому поводу Ю. И. Стецовский пишет: «Как и другие
общественные организации, коллегии адвокатов построены на началах
самоуправления (самодеятельности), которые харак­теризуются: добровольным
членством; участием членов колле­гии в управлении ее делами, и прежде всего
участием в вы­борных органах и контроле за их деятельностью; соблюдением Положения
об адвокатуре и выполнением решений выборных органов коллегии; материальным
участием членов коллегии в создании ее имущественной основы»2.

По ныне действующему законодательству можно полу­чить
соответствующую лицензию от государственного органа (Министерства юстиции РФ
или управления юстиции субъекта Федерации) и оказывать юридическую помощь
населению. Од­нако достаточно вспомнить хотя бы, что оформление полно­мочий
адвоката и «не адвоката», допуск их к участию в про­цессе — различны.
Вместе с тем высказывается мнение, с на­шей точки зрения не бесспорное, что
возможность осуществ­ления той или иной профессиональной деятельности в демокра­тическом
обществе не должна ставиться в зависимость от член­ства в той или иной
общественной организации: допуск к адво­катской деятельности должен ставиться в
зависимость от сдачи соответствующего экзамена и от получения соответствующей
лицензии; вступление же в коллегию адвокатов должно быть делом сугубо
добровольным.

Сразу возникает другой вопрос: а кто будет контролиро­вать
профессиональную деятельность адвокатов — не членов

См Шеломов М. П. История советской адвокатуры. М., 1939. С.
3. Стецовский Ю. И. Советская адвокатура. М., 1989. С. 25.

16

Глава 1., Адвокатура в современном обществе

коллегии? Представляется, что такой контроль могут осуще­ствлять
коллегии адвокатов отнюдь не только в отношении своих членов. В этом статусе
коллегии будут действовать как бы по уполномочию государства, которое
«передоверяет» обществен­ной организации (если мы признаем адвокатуру
таковой) вы­полнение своих функций. Если же к этому добавить, что и сами
лицензии должны выдаваться, по мнению некоторых юри­стов, коллегиями адвокатов,
— то проблема снимается вовсе. Тот, кто выдал лицензию, тот и контролирует
деятельность соответствующего лица.

При обсуждении вопроса о правовой природе адвокатуры
высказывается точка зрения, что профессиональный признак объединения отличает
коллегии адвокатов от профессиональ­ных союзов: члены профсоюза объединены не
по профессио­нальному, а по производственному признаку. Поэтому члена­ми одного
профсоюза оказываются люди различных профес­сий, но работающие в одной отрасли.
В коллегии адвокатов состоят только адвокаты. В творческие союзы также объеди­нены
лица одной или родственных профессий. Однако они, и не будучи членами
творческого союза, имеют право заниматься профессиональной деятельностью.
Оказывать же все виды юри­дической помощи вправе лишь лица, состоящие членами
кол­легий адвокатов.

Подводя предварительный итог сказанному, заметим, что нет
никаких серьезных оснований отрицать общественно-орга­низационный — в смысле
«негосударственный» — характер коллегий адвокатов.

В последние годы развитие законодательства привело к тому,
что право оказания юридических услуг имеют организа­ции, получившие в установленном
порядке соответствующую лицензию, поскольку и УПК, и ГПК, и АПК предусматривают
возможность участия в судебном процессе в качестве предста­вителя стороны
(защитника) не только адвоката. Однако член­ство в коллегии адвокатов является
непременным условием за­нятия адвокатской деятельностью.

Юридическую природу коллегий адвокатов можно отра­зить в
следующем определении: это самоуправляемые негосу­дарственные организации
юристов, добровольно объединив­шихся в целях оказания квалифицированной
разносторонней юридической помощи гражданам и организациям, содействия
соблюдению и укреплению законности, осуществлению право­судия и правовому
воспитанию граждан.

§ 3. Юридическая природа адвокатуры

17

Вопрос о юридической природе адвокатуры в 1999 г. стал
предметом рассмотрения в Верховном Суде РФ, который рас­смотрел протест
заместителя Генерального прокурора РФ В. Да­выдова об отмене судебных решений
по иску -прокурора Мос­ковской области о ликвидации Московской областной обще­ственной
организации «Вторая коллегия адвокатов Московской области». Верховный
Суд РФ протест отклонил.

Суть дела такова. В 1996 г. в Московской области была
зарегистрирована коллегия адвокатов в качестве обществен­ной организации.
Решение это было признано незаконным. Прокурор области обратился с иском в суд.
После нескольких промежуточных решений иск был удовлетворен. Обществен­ная
организация, по недоразумению присвоившая себе кон­ституционные функции
адвокатуры, перестала существовать.

В поддержку этого решения заместитель Генерального прокурора
РФ С. Кехлеров и заместитель Министра юстиции РФ С. Юдушкин подготовили письмо
в адрес прокуроров субъек­тов Российской Федерации и руководителей
территориальных органов Минюста России с разъяснением трактовки статуса
объединений, которые правомочны осуществлять адвокатскую деятельность.

И вдруг в то же самое время другой заместитель Гене­рального
прокурора В. Давыдов принес протест на состоявшее­ся решение.

Президент Гильдии российских адвокатов доктор юриди­ческих
наук Г. Б. Мирзоев и председатель президиума Москов­ской городской коллегии
адвокатов «Адвокатская палата» кан­дидат юридических наук Ю. А.
Костанов от имени более 30 тыс. адвокатов России выступили в Верховном Суде РФ
с требова­нием отклонить протест.

«Если бы протест не был удовлетворен, — заявил Г. Мир­зоев,
— то любые три физических лица смогли бы отныне зарегистрировать организацию,
назвать ее адвокатурой и де­лать вид, что оказывают населению правовую помощь.
Пред­ставляя интересы Минюста России, адвокатского корпуса стра­ны, мы не могли
допустить произвола и уничтожения более или менее отлаженного института
адвокатуры'».

Адвокатура — организация демократическая. Об этом сви­детельствуют
принципы ее организации и деятельности: доб­ровольность вступления в коллегию и
выхода из нее; сочета-

Российский адвокат. 1999. № 6. С. 39.

18

Глава 1. Адвокатура в современном обществе

ние личных, коллегиальных, общественных и государствен­ных
интересов; материальная заинтересованность и социальная справедливость;
независимость коллегии и ее членов; коллек­тивность руководства; гласность;
законность; принятие колле­гией по собственной инициативе любых решений, если
они не противоречат закону; активное участие адвокатов в жизни кол­легии,
свободное и деловое обсуждение ее работы; избрание путем прямого и тайного
голосования на конкурсной, альтер­нативной основе органов и лиц, осуществляющих
в коллегии функции руководства, их систематическое обновление и регу­лярная
отчетность перед адвокатами; самоуправление колле­гии, включая
самостоятельность решения вопросов о ее чис­ленном составе, приеме, отчислении,
исключении и дисцип­линарной ответственности; защита профессиональных прав и
интересов членов коллегии и внимательное отношение к их нуждам и запросам;
обязанность хранить профессиональную тайну и соблюдать профессиональную
дисциплину.

Однако с учетом законодательства, регулирующего по­рядок
создания и деятельность общественных организаций, признать коллегии адвокатов
таковыми трудно.

Общественные организации — это те, что создаются ча­стью
общества, «всем миром», людьми разных профессий. Любая общественная
организация, по идее, должна быть про­фессионально репрезентативна. Коллегии
адвокатов есть союз людей только одной профессии. К тому же вряд ли можно себе
представить общественную организацию, для вступления в которую нужно сдать
вступительный экзамен.

Функции адвокатов, осуществление ими представитель­ства,
тесный, доверительный характер отношений между ад­вокатами и теми, кто
нуждается в их помощи, — именно это и предопределяет существование коллегий адвокатов
в каче­стве самоуправляющихся независимых организаций. Специфика адвокатской
работы, ставящая адвоката в необходимость тес­ного соприкосновения с клиентами^
тяжущимися и подсуди­мыми, обусловливает построение адвокатуры именно как са­моуправляющейся
организации.

Проанализируем также проблему определения правовой природы
статуса адвокатуры в системе юридических лиц с точки зрения ГК РФ.

В главе 4 части первой ГК РФ дается четкая структура системы
юридических лиц. Статья 50 ГК РФ (часть первая) предусматривает, что
юридическими лицами могут быть орга-

§ 3. Юридическая природа адвокатуры

19

низации, преследующие извлечение прибыли в качестве ос­новной
цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не имеющие извлечение
прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между
участни­ками (некоммерческие организации). Говорить о прибыли при­менительно к
деятельности адвокатуры представляется не­обоснованным. Даже если исходить лишь
из экономического понимания термина «прибыль», адвокатура является
неком­мерческой организацией. Представляет интерес ч. 3 ст. 50 ГК РФ, которая
предусматривает, что юридические лица, являющи­еся некоммерческими
организациями, могут создаваться в фор­ме потребительских кооперативов,
общественных и религиоз­ных организаций (объединений), финансируемых собственни­ком
учреждений, благотворительных и иных фондов, а также в других формах,
предусмотренных законом.

С отношением к адвокатуре связан едва ли не самый за­пущенный
участок народного и профессионального правосоз­нания.

Адвокат — неотъемлемая часть правосудия. Без защитни­ка
невозможно правосудие. Каков бы ни был суд по форме и степени подчиненности, он
не может избежать, чтобы не была выслушана и другая сторона — audiatur et
altera pars. Если нет гласности и состязательности — то это уже не правосудие.
Судебная процедура является своего рода барьером для мас­совых репрессий.
Поэтому неудивительно, что в период раз­вития террора 30—40-х гг. суд подменили
«двойками» и «трой­ками».

Однако в целом, вероятно, правосознание в нашей стране еще
не созрело для понимания смысла и сути правовой дея­тельности адвокатуры.’В то
же время и власти не всегда содействуют становлению независимого суда, с
которым свя­зана адвокатура как институт правосудия. Видимо, этим об­стоятельством
объясняется тот факт, что, как в сфере граж­данского и уголовного процесса, так
и в сфере адвокатуры, до сих пор реформирование законодательства идет самыми
медленными темпами по сравнению с другими отраслями пра­ва и законодательства.
Прав был М. С. Строгович — один из крупнейших теоретиков права и уголовного
процесса, когда сказал: «Власть всегда боится суда, любая власть'».
Можно

1 Цит. по: Феофанов Ю. А. Адвокат: и работа, и служение //
Российский адвокат. 1996. № 2. С. 3.

20

Глава 1. Адвокатура в современном обществе

объяснить это тем, что командование, стремление к безраз­дельному
господству заложено в природу любой власти — как тиранической, авторитарной,
так и демократической. Любая власть основана на принуждении. И различие здесь
не в суще­стве, а в мере полномочий. И демократическая власть по сво­ей
сущностной природе та же, что и тоталитарная, но с тем отличием, что общество
вынуждает ее подчиняться правовым законам. Суд же — всегда ограничение власти,
будь то суд в правовом государстве либо в авторитарном. С давних пор и
неизменно, пишет историк русской адвокатуры И. В. Гессен, власть питала у нас
какое-то органическое неодолимое преду­беждение против адвокатуры’.

Диапазон взглядов на природу и назначение адвоката, гос­подствующих
в обществе мнений был и остается достаточно широк — от понимания адвокатуры как
института обществен­ного служения до стойко укоренившегося стереотипа
«адво­кат защищает преступника». «С одной стороны, — развивает
эту мысль И. В. Гессен, — С-в с его уверенностью, что в каждом процессе адвокат
одного из тяжущихся поступает бес­честно; с другой — К. Победоносцев с его
утверждением, что без адвокатуры нет правосудия. Таковы эти крайние вехи, оп­ределяющие
амплитуду колебаний во взглядах на роль и зада­чи адвокатуры. Не нужно
доказывать, что амплитуда слиш­ком велика. Но тем важнее констатировать, что
как она опре­делилась сразу при введении реформы, так и осталась неиз­менной до
наших дней. В этом не раз придется убеждаться при дальнейшем изложении. Здесь
же следует с глубоким внимани­ем остановиться на приведенной статье К.
Победоносцева и от­дать себе отчет в том, как высоко поднимался уровень мысли
лучших из представителей тогдашней бюрократии и какими чистыми идеалами они
были одушевлены»2.

Адвокатура всегда была связана с экономикой3. Примеча­тельно,
что уже в период подготовки Судебных уставов 1864 г. передовая русская правовая
мысль в своих подходах к инсти­туту адвокатуры подчеркивала необходимость
«анализировать современный гражданский оборот, и анализ показывает, что
этому обороту соответствует господствующий везде состяза­тельный процесс,
который в свою очередь невозможен без орга-

‘ См.: Гессен И. В. История русской адвокатуры. Т. 1. М,,
1997. С. 29. 2 Волокомирский А. Е. За советом к адвокату. М., 1997. С. 5. 7
См.: Гессен И. В. Указ. соч. Т. 1. С. 37.

8 3 Юридическая природа адвокатуры
21

низованной адвокатуры’. При этом в вопросе о соотношении
адвокатуры и суда правильно подмечалось, что адвокатура должна быть сословием,
«в самом себе заключенным, и сто­ящим возле судебной власти, но не
зависящим от нее»2.

У А. С. Пушкина в «Истории Пугачевского бунта»
имеется примечание, свидетельствующее о глубокой вдумчивости и проницательности
великого поэта: «Падуров, как депутат, в силу привилегий, данных указом,
не мог ни в каком случае быть казнен смертью. Не знаю, прибегнул ли он во время
суда к защите сего закона; может быть, он его не знал; может быть, судьи о том
не подумали; тем не менее, казнь сего злодея противу закона. Вот один из тысячи
примеров, доказы­вающих необходимость адвокатов»3.

В наши дни положения о роли адвоката получили реали­зацию на
уровне конституционного законодательства и меж­дународно-правовых документов.

‘ См Русский вестник. 1859. Кн. 2. С. 6—7.

» Там же.

‘ Цит по- Гессен И. В. Указ. соч. Т. 1. С. 30.

Глава 2. Возникновение и становление адвокатуры в России

Слово «адвокат» появилось в юридической
терминологии! России в 1864 г., но до 1939 г. этот термин не употреблялся в|
нормативных актах. Термин «коллегия адвокатов» в контексте|
российской или советской действительности никогда не озна-| чал и до сих пор не
означает той степени корпоративного,! единства, какое вкладывается в его
значение, например, во| Франции, США и Германии.                          .   |

История становления адвокатуры интересна, во-первых •| тем,
что многие институты дореволюционной адвокатуры Рос-Ц сии сохранились на
последующих этапах правового реформи-lj рования в советский и постсоветский
периоды. Во-вторых, ce-|j годня именно адвокат стал ключевой фигурой судебной
систе-| мы, поскольку, с одной стороны, именно он пользуется наи-| большим
доверием общественного мнения и, с другой сторо-j ны, с введением суда
присяжных и арбитражных судов роль| адвоката реально неизмеримо возросла1.                  |

В силу специфики функций, возложенных на адвокатуру.^ ее
альтернативности органам государственной власти отношение] к ней менялось в
различные периоды истории России. Поэтому,-! прежде чем перейти к рассмотрению
вопросов, небезынтерес-| но будет обратить внимание на историю зарождения и
разви-| тия этого института в нашей стране. Путь становления россий-J ской
адвокатуры был сложным, предпринимались различные| поиски лучших форм и
способов организации адвокатуры,   -j

При самодержавии развитие адвокатской деятельности^
тормозилось нежеланием государства разрешить создание про-j фессиональных
адвокатских объединений. Все цари, от Петра Г до Николая I, были настроены
против создания в России адво­катской корпорации западного образца. В течение всего
доре­форменного периода правовые представители были аморфной группой без
соответствующего профессионального обучения! организации и названия.
Адвокатской практикой занимались в основном государственные служащие невысокого
ранга в свое свободное время или находясь в отставке.

‘ См.: Барщевский М. Ю. Организация и деятельность
адвокатуры в Рос­сии. М., 1997.

Глава 2. Возникновение at становление адвокатуры в России

23

Возникновение (едвокатуры в России имеет ряд особенно­стей.
В то время как- в других европейских государствах пра-возаступничество и
судебное представительство возникли од­новременно и продолжали существовать
независимо друг от друга, у славян в древнейшие времена был только второй из
этих институтов. Так, по Винодольским законам (1288 г.) тя­жущиеся могли
присылать вместо себя на суд поверенных, носивших название
«ответников» или «отговорников»‘.

В России древние памятники — договоры с греками. Рус­ская
Правда — молчат о судебном представительстве. «Отсюда можно с полным
правом вывести заключение, что в эту эпо­ху, как всегда бывает на
первоначальной ступени юридичес­кого развития, в процессе господствовали
принципы личной явки без всяких изъятий»2.

Впервые же упоминается о судебном представительстве в
законодательных сборниках XV в. По Псковской Судной Гра­моте пользоваться
услугами поверенных могли не все, а толь­ко «женщины, дети, монахи,
монахини, дряхлые старики и глухие»3. Новгородская же Судная Грамота
дозволяла пользо­ваться поверенным всем4.

Обязанности-поверенных исполняли, во-первых, родствен­ники
тяжущихся5, а во-вторых, все правоспособные гражда­не, за исключением тех, кто
состоял на службе и был облечен властью.

В более поздних памятниках, именно в Судебниках и Соборном
Уложении Алексея Михайловича постоянно упоми­нается о наемных поверенных как о
существующем институ­те. Но напрасно было бы искать в них какой бы то ни было
организации профессии поверенных.

Обращаясь к вопросу о сфере деятельности поверенных, можно
заметить, что в разные эпохи она была различна. В то время как уголовный
процесс еще не отделился от граждан­ского, участие поверенных допускалось в
делах любого рода, но по мере того как судопроизводство, начиная с Судебни­ков,
стало распадаться на две формы — состязательную и

См.- Леонтович И. Д. Древнее хорвато-долматское
законодательство. 1 1. СПб., 1868. С. 39.

‘Владимирский-Буданов В. Н. Обзор истории Русского Права.
СПб., 1888.

(- 515.

^ Псковская Судная Грамота. Ст. 58.

. См.: Новгородская Судная Грамота. Ст. 15, 18, 19, 32.

‘ См. там же. Ст. 16, 17, 18.

— Адвокатура в РФ

НЕТ КОММЕНТАРИЕВ

ОСТАВЬТЕ ОТВЕТ