Глава 1. Характеристики судейского усмотрения

Глава 1. Характеристики судейского усмотрения

33
0

Трудности в понимании судейского усмотрения

Судейское усмотрение — это большей частью тайна для широкой
публики, для сообщества юристов, для преподава-телей права и для самих судей’.
Судь* Эдуордс *ися к этому феномену следующим образом: «Можнобыло бы ожи­дать,
что сегодня, спустя полвека после движения юристов-реалистов, феномен
осуществления «судейскогоусмотрения» будет изучен столь исчерпывающе,
что будет заслуживать не более чем упоминания мимоходом при подготовке к рас­смотрению
более противоречивых вопросов. Оказалось, что это не так. Не только
деятельность по судейскому право­творчеству сохраняет таинственность, но и
удивительно большое число людей как внутри, так и вне сообщества юристов ставят
под вопрос законность его в любой форме»2.

В то время как административное усмотрение стало

предметом широкого изучения-‘,

 дьями, было посвящено          д          р

б   4   Судейское усмотрение остается затянутым в царство

 -‘   Усмотрению, бсуществля-

емому судьями, было посвящено мало исследований и ра-
Судейское усмотрение остается затянутым в царство

; См.. ^-.,,    A.
Tin Supreme Court: Myth and Reality. 1978. P. j,

2 См.: Edwards. The
Role of a Judge in Modern Society: Some Reflections on

Current Practice in Federal Apellate
Adjudication // Clev. St. L. Rev.  1984. , Cm.:’ v’avis , Discretionary
Justice. , i)(-q

Глава 1. Характеристики судейского усмотрения

неведомого,
окутанным покровом таинственности^, с неяс­ными даже философскими
основами».

Просматриваются несколько причин для этого отсут­ствия
знаний о судейском усмотрении/ Во-первых) большин­ство»судей не объясняет,
как они применяют усмотрение, а у не судей часто нет информации о способах
применения судьями усмотрения. Как писал судья Феликс Франкфур-тер:
«Стремлениек поисковому анализу того, что они дела­ют, походке, редко
владеет судьями либо потому, что они не обладают искусством критического
объяснения, либо по­тому,что им не дают его применять. Фактом является то, что
судьи, к сожалению, придают мало значения приро­де своих усилий,ия хотел бы
добавить,что то,что написа­но телш,кто не является судьями,слишком часто бывает
скорее самоуверенной карикатурой, чем видением наблюда­теля судебного процесса
в Верховном суде»1.

Ч Во-вторых, i некоторые философские доктрины, касаю­щиеся
права, не затрагивают суда. Такие философские те­ории пренебрегают судейским
усмотрением и не, придают ему значения в сфере права-. ^P*™, другие философе-

кие доктрины, которые признают центральную роль судеб­ного
процесса, обсуждают ее таким образом, который не позволяет применить какой-либо
нормативный, подход, и это препятствует формулированию доктрины судейского ус­мотрения.
Так, например, принятая в британском общем праве декларативная теория, согласно
которой судья дек­ларирует право, но не создает его, не сосредоточивается на
судейском усмотрений, поскольку доктрина не признает судейского творчества.
Американские реалисты9 и   е Ре ~

% См.1:  Masuii.
Myth ami»Reality in Supreme Court Decisions // Va. L. j>

№m::NA 48, P- 1p85The Growth of the Law.
1924. P. 144. Cardozo B.

‘См.: Frankfurter
F. Of Law and Men.  1956. P. 32. Такова доктрина Кельаена. См.: Kelsen H. The Pure Theory of Law
(trans.

Modern Mind. Anchor Book ed.,   1963. P.
357;

White. From Sociological Jurisprudence to
Realism: Jurisprudence and Social Change in Early Twentieth-Century America //
Va. L. Rev. 1972. № 58. P. 993.

10         Часть
1. Природа судейского усмотрения

листы10
с ДРУГОЙ стороны7″прйзнают и центральную роль

судебного процесса, и центральную роль судейского усмот­рения
для этого процесса, однако для этих школ усмотре­ние — в большой мере субъективное
дело. Такое мировоз­зрение устраняет научный подход к судейскому усмотрению.
Эти факторы, хотя и помогают объяснить относительный недостаток знаний о нашем
предмете, все же не оправдыва­ют этого недостатка. Конечно, ныне многие авторы
признают

,,  и судейского центральную роль и акта судейства в
праве»

,,  Подход Монтескье, согласно

усмотрения в акте судейства1′. ‘

которому судья — просто рот, повторяющий язык права13, более
неприемлем, и дни «механического» подхода к судей­ству прошли».
СУ*ЪЯ Джоель^ссмэн Уп°мянул об* этом, ска-

зав: «Образ судьи в глазах Монтескье — это образ
человека, навострившегося в нахождении своего пути по скрытым тро­пам в чаще
законодательства. Но его мнение страдает при­знанной ошибкой, которая состоит в
предположении, что такие тропы всегда существуют и весь талант судей зак­лючается
в обнаружении этих троп. Монтескье не считал, что тропы иногда законодателем
вообще не отмечены и что судья сам должен их отл1етит.ъ»1:’.

Вопреки этой предпосылке важность вопроса о судейс­ком
усмотрении возрастает. Чем характеризуется это ус­мотрение? Каковы его
подходящие границы? Как оно при­спосабливается к доктрине разделения властей и
демокра­тической природе режима? Совместимо ли судейское ус­мотрение с
судейской объективностью и с господством пра­ва, которое основано на
существовании нормы до того, как кто-то будет доставлен к судье за совершенное
ее нарупге-

«‘ См.: Singer. The Player and the
Cards: Nihilism and Legal Theory // Yale b J. 1984. № 1. P. 94; Ungo-.The
Critical Legal Studies Movement // Harv. L.

Х^Д ^ Common Law
for the A^e °f Statutes. 1982; ^^ R

 P. 121;

 1961    Raz/. The Authority of

Law. 1979. P. 180.

» См.:
Sussman. Some Observations on Interpretation // Rosen Book. 1962. P.
154.

Глава 1- Характеристики судейского усмотрения           11

ние?
Эти вопросы особо важны в правовых системах, кото­рые имеют жесткую формальную
конституцию, где толко­вание конституции судом носит тот же формальный харак­тер,
что и сама конституция. Какое усмотрение является подходящим при толковании конституции?
Как возможно обеспечить в контексте демократической системы стабиль­ность
вместе с гибкостью, охраняя законность судейства? Как обеспечить возможность
того, что личные взгляды су­дей не будут диктовать толкование, которое они дают
кон­ституционным нормам? Подобные вопросы встают в рамках толкования обычных
статутов. Поэтому с возрастанием ин­тереса к толкованию статутов возрос и
интерес к судейско­му усмотрению. Этот увеличившийся интерес является так­же
результатом недавнего философского подхода, отрица­ющего «строгое»
судейское усмотрение1″. ак’ апР меР’ профессор Рональд Дворкин утверждает,
что у каждой пра­вовой проблемы есть одно правильное решение и только одно.
Такой подход не оставляет места для судейского ус­мотрения. Приемлем ли такой
взгляд?

Я отмечал, что судейское усмотрение было предметом немногих
исследований и работ. Однако немногие имеющие­ся у нас труды, касающиеся
судейского усмотрения, вклю-чают ряд весьма важных рабств Краеугольным камйем
для

любого понимания судейского усмотрения является трило­гия
судьи Бенджамина Кардозо: «Природа судебного про­цесса» (1921);
«Рост права» (1924); «Парадоксы юридической науки» (1928).
Труды Кардозо до сих пор служат как Lux et

Veritas — свет и истина — для любого подхода к природе

—          1Й   Следует отметить важный вклад про-

судебного процесса1″.  J           ^

~См.: Dworkin К, Judicial Discretion// J.of Phil. 1963′ № 6′ P-624^ Divorkm R.
Taking Rights Seriously. 1977. P. 81; Sartorius. The Justification of the

»ial*i°fl// Pfc* £У8//РнЩг. L, Rev.  1897. №  10. P. 457;

Pound. The Theory of Judicial Decision //
Harv. L. Rev. 1923. № 36. P. 641, Й02, 940; Friedmann.
Legal Philosophy and Judicial Lawmaking // Colum. L. Rev. 1961. № 61. P. 821;
Wetler.Two Models of Judicial Decision-Making // Can. Bar. Rev. 1968. № 46. P.
406; Landau. Rule and Discretion in Law-Making // Mishpatim. 1968. № 1. P. 292;
Witko?i.Some Reflections on Judicial Law

№Minip^fe^HlS^2l9^a#Pt)s?tiWs^i and the
Separation of Law and Mo­rals // Harv. L. Rev. 1958. № 71. P. 593.

12         Часть 1. Природа судейского усмотрения

фессоровX.
Л. зГхарта и Дво^^^епо™^в^щии лУчше» му пониманию судейского усмотрения в
трудных делах. Их

труды, за которыми последовал всплеск литературы в ответ 2и
главным образом работы профессора Джозе-

, р за21 пРоложили путь для моего собственного понима­ния
роли судейского усмотрения в юридическом процессе.

Подытоживая, отмечу, что мой предмет — это не то, где нам
надо сделать что-то из ничего. Скорее большей ча­стью необходимо реорганизовать
«что-то», что уже суще­ствует. О нашем предмете свидетельствуют
следующие слова судьи Моше Ландау: «Представляется,что все, что наше
поколение, как и все поколения, может сделать, — это реор­ганизовать наши
несколько строительных блоков — осно­вополагающую теорию права, которая испокон
веку была хорошо известна юридической мысли — и приспособить всю структуру к
социальному и экономическому развитию, происходящему вне правового поля. И если
в этом процессе достигается какой-то прогресс, он заключается в пересмот­ре тех
же самых феноменов более утонченным, возможно более сложным образом в
соответствии со сложностями нашей социальной и экономической жизни22».

Обратимся теперь к задаче реорганизации строитель­ных
блоков.

Определение судейского усмотреиия

Изучение природы судейского усмотрения следует на­чать с его
определения. Это отнюдь не легкая задача, ибо термин «усмотрение»
имеет более чем одно значение и, ко-

»
См. примечания  16 и 84,  86,,87, ,91.  , „    . . …         „      ,

2»См.: Greenawalt. Discretion and™dlclal
Decision: The Elusive Quest for the

Fetters that Bind Judges // Colum. L. Rev.
1975. № 75. P. 359; Greenawalt. Policy, Rights and Judicial Decision //Ga. L.
Rev. 1977. № 11. P. 991; Wellington. Common Law Rules and Constitutional Double
Standards: Some Notes on Adjudication // Yale L. J. 1973. № 83. P. 221;
MacCormickN. Legal Reasoning

^^ff^tY^s^nd the Limits of Law // Yale L.
J.   1972. №  81.

Глава i. Характеристики судейского усмотрения            13

нечно,
означает разные вещи в разных контекстах2-5. Неко­торые авторы отчаялись
анализировать этот термин и вые-казались против его употребления». ^днако м*
должны от-вергнуть этот совет, потому что понятие усмотрения явля­ется
центральным для понимания судебного процесса.

Для меня усмотрение .— это полномочие, данное лицу, которое
обладает властью выбирать между двумя или более альтернативами, когда каждая из
альтернатив законна. Су­дья Зуссмэн, ссылаясь на это определение, сказал:
«Усмот­рение означает свобода выбора между различными возмож­ными
решениями»».^аРт и^акс предложили похожее оп­ределение:
«Усмотрение означает полномочие выбирать меж­ду двумя или более линиями
действий, каждая из которых считается разрешенной»2». Иудейское
усмотрение, следом-

тельно, означает полномочие, которое закон дает судье, чтобы
делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна. Это
определение предполагает, конечно, что судья будет действовать не механически,
но станет взве­шивать, обдумывать, получать впечатления, проверять и „„„,„_,
л   Однако это сознательное использование полно-

ИоУ ЧаТЬ    ■

мочия мысли не определяет судейского усмотрения. Оно только
предполагает, как судья должен действовать в рам­ках своего усмотрения. Конечно, судейское усмотрение по

:   haaks   Tlle  LimUs» of Judicial
Discretion //  Yale   L.  J.   1922.  №   32. * Ё^&£М№п’ and the Criminal Trial. 1982. P. 3.

g ш )¥§шт^?Ь£ш^&5£т%ърШ-&, Ше ты

and  Application of Law.  Tentative
Edition.   1958,   P.   162;  Radcliffe С  Not in
ft^Jj^flefifei^igSl: isskys. 1978. P. 1: «Толкование — это не
механический

и даже не психологический процесс. Это реконструкция мысли
другого — нормативной мысли, если мы имеем дело с юридическим толкованием, — и
ее вообще нельзя сравнивать с переливанием вещества из одного сосуда в другой,
как и с отражением образа в зеркале или на фотографии. Толко­вание — это
копирование мысли другого в сферу нашей духовной жиз­ни, и оно может
осуществляться только посредством нашего мыслитель­ного процесса». См. также: Levi. The Nature of Judicial
Reasoning // U. Chi. L. Rev. 1965. № 32. P. 395, 396. Образ, предложенный
профессором Рэди-ным, согласно которому судья — всего лишь машина, дающая
результат после того, как в нее брошена монета, не отражает судебного процесса
даже в наиболее самоочевидных случаях. См.: Radin. The Theory
of Judicial ;ion: or How Judges Think?// A. B. A. J. 1925. № 11. P. 357.

14

Часть 1.Природасудейскогоусмотрения

определению
не является ни эмоциональным, ни умствен­ным состоянием. Это скорее юридическое
условие, при ко­тором судья волен делать выбор из ряда вариантов. Там, где существует
судейское усмотрение, закон как бы гово­рит: «Я определил содержание
правовой нормы до этой точ­ки. Отсюда же надлежит тебе, судья, определять
содержа­ние правовой нормы, ибо я, правовая система, не в состоя­нии сказать
тебе, какое решение нужно выбрать». Это как если бы правовой путь привел к
развилке, и судья должен, не имея ясного и точного стандарта для руководства,
ре­шить, по какой дороге идти.

Свобода  выбора: узкое и широкое усмотрение

Усмотрение предполагает [свободувыбора! из несколь-ких
законных альтернатив’-. Поэтому, когда имеется только

один законный вариант, усмотрения нет. В такой ситуации от
судьи требуется выбрать этот вариант, и у него нет ника­кой свободы выбора. Ни
о каком усмотрении не может быть речи, когда выбор должен производиться между
законным актом и незаконным актом. Судья должен выбрать законный акт, и он не
вправе выбирать акт незаконный. Усмотрение же, с другой стороны, предполагает
отсутствие обязаннос­ти выбрать одну определенную возможность из нескольких.
Усмотрение предполагает наличие нескольких вариантов, из которых судья
управомочен выбрать один, более всего взывающий к нему. Говоря словами судьи
Кардозо: «Другие случаи дают действительную возможность выбора — не выбора
между двумя решениями, из которых об одном можно сказать, что оно почти
наверняка правильное, а о другом, что оно почти наверняка неверное, но выбора,
столь тонко

.-*,’

2х См:.1 Rusenbeig.
Judiiidl Discretion of the Trial ,-,      , Viewed from .,        ,,

Syracuse L. Rev.  1971. № 22. P. 635, C3fi: «Если слово
«усмотрение» сообща­ет умам юристов  какую-либо основательную суть
значения, то его цент- ральная  идея,  стоящая выше всех остальных,   — это
идея  выбора».  Это ь то, что Ллевелли’н называл правом отклонений:
Llewellyn К. The Common Law Tradition: Deciding Appeals. 1900. P. 219.

Глава 1. Характеристики судейского усмотрения           15

сбалансированного,
что, когда оно оглашается, в нем возник­нут и новое правильное, и новое
неверное»2».

Таким образом, усмотрение предполагает скорее зону возможностей,
чем просто одну позицию. Оно основывается на существовании ряда вариантов,
открытых для судьи. Оно строится на существовании действительной развилки на
пути. Судья стоит там, вынужденный выбирать, но от него не требуется выбрать
именно определенную одну или другую тропу. Судья Кардозо описывает этот процесс
в своем весь­ма образном стиле: «Тамбыли две тропы, каждая откры­тая, но
они вели к различным целям. Развилка на дороге не была нейтрализована для
путешественника баръеромс над­писью «Проездзакрыт», перекрывающим
одну из троп, Ему надо было напрячь свой ум, собраться с духом, пойти по одному
или по другому пути и молиться, чтобы двигаться не в засаду, топь и тьму, а в
безопасность, на открытые пространства и на свет»30.

Зона законных вариантов может быть (узкой, когда су-‘ I й

дья свободен выбирать лишь между двумя законными аль-
.■■■■-

тернативами. Либо же спектр законных вариантов может ;i;

быть (значительным)  когда перед судьей много законных  •
■•■

альтернатив или их комбинаций. В этом смысле можно раз- г

личать узкое и широкое усмотрение. Это различие, разуме­

ется,  лишь относительное.       \    ,,,    ,,i-l»
1″

^'»■-    .’. ,.,r.fV-*»

Судейское усмотрение и сообщество юристов

Я уже отмечал, что- усмотрения нет там, где выбор заключается
между законной возможностью и незаконной возможностью. Значение этого
требования состоит в том, что выбирает ли судья один или другой вариант, любой
вы­бор будет законным в рамках системы. Таким образом, ва-. рианты определяются
не физическим критерием возможно-

~u
Cardozo — примечание 6. Р. 58. См.: Cardozo — примечание 6. Р. 59.

16

Часть 1. Природа судейского усмотрения

U

сти осуществления выбора, а юридическим критерием за­конности
исполнения. Существование альтернативы опреде­ляется не ее осуществимостью, а
ее законностью31, бор делает избранный вариант законным,  напротив,  сам

выбор основывается на сЬакте, что соответствующий вари­ант
законен32 «Следовательно, судья не обладает усмотрени­ем выбирать
альтернативу, которая незаконна, даже если его выбор не окажется оспоренным и
даже если реше­ние — в случае решения Верховного суда — будет сохра­нять силу и
обязывать других. Следует проводить различие между властью, дающей возможность
достичь определенно­го результата, и полномочием на это33. Удья пол 3Уется сво­бодой
выбора, только когда каждый из открытых для него вариантов допустим с точки
зрения перспективы системы. Согласно этому подходу усмотрение существует только
тог­да, когда каждая из альтернатив законна. Правовой вопрос, к которому
применяется усмотрение, имеет не одно закон­ное решение, но, напротив,
несколько законных решений. Как писал профессор С. Э. де Смит, «сказать,
что кто-либо обладает усмотрением, означает, что у проблемы нет един­ственно
правильного решения»14.

Как мы увидим», пР°Фесс°Р Дворкин полагает, что у

судьи нет усмотрения в том значении, в котором мы упот­ребляем
этот термин, потому что, по его мнению, каждая проблема, даже самая трудная,
имеет только одно закон­ное решение. Для нашей же цели термин «усмотрение»

—Сдругой стороны,1 профессор Дэвис определяет усмотрение
следующим

образом: «Публичныйчиновникобладаетусмотрением, когда
пределы осу­ществимости его власти дают ему свободу делать выбор из возможных
вариантов действий или бездействия». Разъясняя это определение, автор
отмечает, что «усмотрение не ограничивается тем, что разрешено или что
законно, но включает все находящееся во власти чиновника в рамках
«осуществимых ее пределов». Эта фразеология необходима, потому что
значительная часть усмотрения незаконна либо сомнительна с точки зре­ния
законности». См.: Dams — примечание 3. Р. 4. Я не принимаю этого подхода.
Если одна из альтернатив незаконна, для выбора ее нетусмотре-

,,,См.: примечания,.,     .„„и сопровождающий текст.

 р-ш-

г ава 1 Характеристики судейского усмотрения 17

предполагает
существование правовой проблемы, имеющей более одного законного решения. Как мы
увидим, это труд­ные проблемы, и усмотрение существует поэтому только в трудных
делах315.

Возникает важный вопрос: как определить законность вариантов
решения, имеющихся у судьи? Конечно, для это­го недостаточно, чтобы судья
субъективно верил в то, что соответствующая альтернатива законна. Каков же
тогда тест на законность варианта решения? Это нелегкое дело. _У нас нет
правовой лакмусовой бумажки, по которой можно было бы вычислить законность
юридической возможности. Пра­во не создало точных инструментов или передовых
лабо­раторных приборов для решения того, что разрешено и что запрещено, что
законно и что незаконно. Тем не ме­нее существуют возможности, которые каждый
знающий юрист может легко определить как законные, и существу­ют другие
возможные решения, которые любой юрист не­медленно отвергнет как незаконные.
Между этими двумя полюсами находятся возможности, в отношении которых знающие
юристы могут разойтись в оценке степени их за­конности. Опираясь на этот
стандарт знающих юристов или сообщества юристов», я пРеДлага*> его в
качестве стан» дарта для определения законности возможностей. Сообще­ство
юристов — это профессиональная точка зрения кол-лектива юристов в отдельном
государстве38. v нен, если сообщество юристов считает его таковым и если оно
реагирует на выбор этого варианта без ощущения шока и недоверия. Вариант
незаконен, если сообщество юристов считает его незаконным и полагает
невозможным, чтобы знающий юрист выбрал этот вариант. Юрист, который вы­бирает
такой вариант, оказался бы тем самым «корчевате-

м
Выражение «трудные дела» я беру у профессора Дворкина, который имеет
«копирайт  на него. См.: Dworkin Я. — примечание 16. Р. 81.

© ‘Сообществе юристов» или »толковательном
сообществе» см.: Fins. Objectivity and Interpretation //
Stan. L. Rev. 1982. № 34. P. 739.

См.: Greenawalt. Discretion and Judicial
Discretion. P. 386; примечание 20; Bell J. Policy
Arguments in Judicial Decisions. 1983. P. 24.

18

Часть 1. Природа судейского усмотрения

лем
письменного слова, стремящимся назвать день ночью, а ночь — днем»»‘.

Конечно, этот стандарт неточен. Между двумя полюса­ми есть
ряд ситуаций, в оценке которых само сообщество юристов разделилось. Эти
ситуации нельзя бы назвать неза­конными, так же как о них нельзя сказать, что
они закон­ны. Действительно, законность таких возможностей опреде­лит только
само судебное решение. Разумеется, термин «со­общество юристов» тоже
неточен, и, как мы видели, мно­гие пограничные случаи остались без четкого
решения. Все же это не должно препятствовать нам пользоваться данной
терминологией. Термин «разумное лицо» недостаточно то­чен, однако он
является краеугольным камнем многих на­ших законов. На деле никто не может
избежать ситуаций, когда приходится действовать в широкой сфере неопреде­ленности.
Со временем станет возможно улучшить эту тер­минологию, которая с течением
времени меняется сама. В любом случае для проверки судейского усмотрения этот
тест представляется мне подходящим. Таким образом, мы мо­жем сказать, что
судейское усмотрение существует там, где сообщество юристов предполагает для
определенной правовой проблемы наличие более одного законного реше­ния.
Судейского усмотрения не существует там, где сооб­щество юристов полагает, что
для определенной правовой проблемы есть только одно законное решение. Там же,
где взгляды сообщества юристов разделились, судья может по своему усмотрению
определять, существует судейское ус­мотрение или нет.

Этот критерий мнения сообщества юристов имеет целью побудить
судью осознать необходимость различия между субъективными взглядами и теорией
права в обществе, в котором он живет и действует. В то же время судье нет
необходимости проводить опрос общественного мнения, чтобы убедиться во взглядах
сообщества  юристов.  Каждый  судья

1„ См.: „,—:,   J. ii’ILC. . ,.,А п    v. The Military D .
4 P.D.

Я!         Cheshm            1/150. Grosman J
Prosecutor,

63.  70.

Глава 1. Характеристики судейского
усмотрения           19

должен
принимать такое решение для себя. Он должен ско­рее выразить то, что, по его
представлению, является ос­новной концепцией общества (сообщества), в котором
он живет и действует. Он должен наблюдать себя со стороны. Следовательно, тест
на мнение сообщества юристов — это просто другой аспект основной посылки этой
книги, соглас­но которой судейское усмотрение должно применяться объективно.
Сообщество юристов — это один путь для отра­жения этой объективной концепции.

Вывод: зона формальной законности

Судейское усмотрение предполагает наличие зоны за­конных
возможностей, каждая из которых законна в кон­тексте системы. Любой вариант,
который находится вне этой зоны, по определению незаконен, и судья не вправе по
своему усмотрению решать, выбирать его или нет. От судьи требуется не
обращаться к этой возможности. Усмотрение, стало быть, определяет формальную
зону законности, зону формальной законности. Эта зона очерчена границей, веро­ятно
неточной, между возможностями, при которых усмот­рение существует, и
возможностями, при которых усмот­рения вообще нет. Использование судейского
усмотрения возможно только в границах зоны. Подобная зона существу­ет для
каждой власти, использующей усмотрение, будь то законодательная ветвь (которая
действует в рамках консти­туции) или исполнительная ветвь (которая действует в
рам­ках конституции, в рамка’х статутов и в рамках постановле­ний). Все же
судебная ветвь особо чувствительна к вопросу формальной законности своих
действий, поскольку на нее возложены власть и ответственность для установления
за­конности действий других властей. Для судебной ветви толь­ко естественно
проявлять повышенную осторожность и осо­бую требовательность к себе в этом
вопросе. Тот, кто кри­тикует акты других, должен применять точную самокрити-КУ
к своим собственным актам.

20         Часть 1. Природа судейского усмотрения<

Предмет
судейского   усмотрения

Факт, применение нормы и сама норма

Мы определили судейское усмотрение как власть, дан­ную судье
для того, чтобы он выбрал решение из ряда за­конных вариантов. Какие это
варианты? В принципе они могут относиться к трем вопросам», ^рвый — это
факты. Судейское усмотрение выбирает из совокупности фактов те, которые кажутся
необходимыми для разрешения конфлик­та. Вторая область — это применение данной
нормы. Судей­ское усмотрение отбирает из различных методов примене­ния, которые
даются нормой, один, который находит под­ходящим. Третья область усмотрения
лежит в установлении самой нормы. Судейское усмотрение выбирает из норматив­ных
возможностей вариант, который кажется подходящим.

Судейское усмотрение и факты

i ‘,’■

‘ |;         ,           Первая область судейского
усмотрения относится к ре-

[‘<         шению о фактах. Этот тип усмотрения касается, например,

вопроса о том, присутствовал ли Икс в месте Игрек во вре­

мя Зет или нет. Это усмотрение действительно самое важ­

ное в судебном процессе, поскольку большинство споров,

выносимых в суд, касается только фактов. Конечно, класси-

I ■        ческая роль судьи состоит в установлении
фактов на основе

у]         данного правила. Следовательно, трудность той
службы,

;:          которую судебная система несет для общества,
заключается

во властном установлении фактов. В значительном большин­стве
конфликтов стороны не обсуждают право или его при­менение, и единственное
разногласие между ними относит­ся к тому, что в действительности имело место. В
этом им не удается прийти к согласию, и единственный путь разре­шения конфликта
— это передача его третьей стороне, объективной и независимой, которая вынесет
решение о

<м Cw~Stone J:-Social Dimensions of Law and ,    ,.       ,„„„ т,  гпл

Justice. 19G6. P, 674.

Глава i  Характеристики судейского усмотрения            21

фактах
и выводах, которые из них следуют. Эта служба ис­полняется преимущественно
судами первой инстанции, чья главная функция заключается в установлении фактов.

Использует ли судья усмотрение при установлении фак­тов?
Этот вопрос может удивить читателя, ибо в глазах не­сведущего человека судья,
как рефери в спортивных сорев­нованиях41, МОжет пРименить Усмотрение   тоЛЪКО к
уста­новлению фактов. Согласно этому подходу судья может при­бегать к
усмотрению, даже к широкому усмотрению, при решении вопроса о фактах. Здесь
термин «усмотрение» име­ет мысленную коннотацию: предполагается, что
судья изу­чает и взвешивает, имея власть поверить или усомниться42. Но есть ли
у судьи усмотрение в смысле, в котором мы употребляем этот термин,  то есть
может ли он выбирать между двумя или более законными результатами? Это
труд-«ный’вопрос, связанный как таковой с философскими и пси­хологическими
спорами о природе реальности. Реальность ли то, что судья просто
«находит»  и «обнаруживает»,  или, скорее, реальности не
существует вообще и судья «изобре-тает;1 и устанавливает факты?»
ЁсЛИ.СуЩеСТВуеТ Т0ЛЬК° °ДШ «реальная» и «настоящая»
реальность,  то  есть ли у судьи усмотрение или он вместо этого обязан выбрать
эту реаль­ность и найти ее в качестве факта в целях разрешения кон­фликта? Эти
вопросы ключевые, однако размышление над ними находится вне рамок этого труда,
поскольку нашим предметом является судейское усмотрение в нормативном плане, а
не в фактическом.

Судейское усмотрение и применение нормы

Второй тип усмотрения касается выбора из ряда аль­тернативных
путей применения нормы к данной совокупнос-

1ГСжр1иЪш. RuleS’ РоНсу and Decision Making // Yale
L. J.  1968. № 11. ■i2 См.’Greene w The Judicial
Office (Holdsworth Club, Presidential Addresses).

1938. P. 10.

» См.: Frank
J. Courts on Trial. 1949.

.. Судейское

усмотрение

,jp
22           Часть  1. Природа судейского усмотрения

5.д’
‘ ти фактов. Часто правовая норма дает судье власть выби-

Л  -у-   ‘ ;»-tV     Рать междУ различными линиями
действий, которые уста-

^    :. ■     ^,Л■■■
■■■S’ ,    новлены в ее рамках. Такое пожалование власти
может быть

!i    f > *V,V         ]l    выраженным, когда норма
действительно сформулирована

■ *    — :»            ■■’     в терминах
усмотрения. Пожалование может быть и молча-

I

ливым,
когда норма отсылает к стандарту поведения (на-

^..%j,    пример,  небрежность или разумность),  или к цели
(такой,

как оборона государства, публичный порядок, наилучшая

I           забота об интересах ребенка), или к ценности
(например,

справедливости, морали). В этих ситуациях стороны могли бы
согласиться между собой относительно фактов,  напри-

|           мер о том,  что рассматриваемая поездка
осуществлялась

I           со скоростью Икс во время Игрек и в месте Зет.
Они могли

бы также согласиться о содержании нормы. Таким образом,

(

все стороны могли бы сойтись на том, что тестом для реше­ния
о разумности поведения служит стандарт разумного лица. Конфликт между ними
касается применения нормы к фак-

|

там. В этом примере существует расхождение по вопросу о том,
действовал ли водитель в данных обстоятельствах не­разумно или небрежно или же
нет.

|

При таком типе ситуации деятельность судьи заключа­

ется в конкретизации. Он «переводит» нормативный
декрет

на специфический случай, находящийся на его рассмотре­

нии. Судья Зуссмэн обсуждал это следующим образом:
«Пра-

В          во — это абстрактная норма и только решение суда
пере-

водит правило законодательства в обязательный  акт,

который навязывается обществу. Судья дает праву его ре-

Щ         .  алъную и конкретную форму. Поэтому можно
сказать, что

*           статут в конечном счете кристаллизуется в форме,

какую ему придает судья»44.

            Такие ситуации,  в которых необходимо решить,
как

I I

применить норму к данной совокупности фактов, отнюдь не редки.
Зачастую статуты сформулированы так, чтобы выра­женным образом дать судам
возможность применять усмот-

тт—^     The Courts and the Legislative
Branch // …. ,      ..       1971

» Sussman.       b          »   Mishpatim

№ 3. P. 213.

Глава   j   Характеристики судейского усмотрения         23

—         «Оправдание для этого «заключается в
неооходимосГ1

рение45.

ти индивидуализации. Нельзя знать заранее, что несет с собой

будущее, и законодательство стремится наделить суды пра­вом
«усмотрения», чтобы достичь целей статута. Дебаты вра­щались вокруг
желательности такого типа законодательства и вопроса о том, не слишком ли
велика цена, которую мы платим за индивидуализацию. Известны слова лорда
Кэмде-на, резко критиковавшего этот тип усмотрения: «Усмотре­ние судьи —
это право тирана; оно всегда в неизвестности, оно различно у разных людей; оно
случайно и зависит от конституции и страсти. В лучшем случае оно временами
своенравно; в худшем — оно любой порок, глупость, безрас­судство, к которым
склонна человеческая натура»».

Даже если не разделять этот мрачный взгляд, нет со­мнения,
что, предоставление суду права усмотрения

осуществления конкретизации закона имеет наряду с
пре-ймуще^твами ряд недостатков-: Они проистекает главным

образом из невозможности предсказать последствия приме-нения
усмотрения, а в результате страдают юридическая определенность и способность
планировать на длительный срок.

Обладает ли судья усмотрением в отношении этого вто­рого
типа дел? Читателя этот вопрос может захватить врас­плох. Может ли кто-нибудь
сомневаться, что у судьи есть право усмотрения, когда закон выраженным образом
утвер­ждает, что он обладает «усмотрением»? Но иногда предос­тавленное
статутом право усмотрения есть просто усмотре­ние в мыслительном смысле термина
и не образует усмот­рения, как мы его определили. Конечно, возникает вопрос,
свободен ли судья в выборе между несколькими возможны-

эСм.: Dugdale. The Statutory Conferment of Judicial Discretion // N. Z.
L. J. .1972. P. 55G; Wexler. Discretion: The Unacknowledged Side of Law // u-
Toronto L. J. 1975. № 25. P. 120; Fmiay. Judicial Discretion in Family and
Other Litigation // Monash U. L. Rev. 1976. № 2. P. 221; Burrow’s. Statutes and
Judicial Discretion // N. Z. U. L. Rev. 1976. № 1. P. 7.

а тгитятя приведена в: Isaacs. P. 343: см. примечание 23

 of the

24         Часть 1. Природа судейского усмотрения

ми
путями конкретизации данной нормы. Я намерен рассмот­реть этот вопрос в свое
время.

Судейское усмотрение и сама корма

Третий тип усмотрения касается выбора между различ­ными
альтернативами, относящимися к самой норме. Это положение дел обнаруживается в
ряде типичных ситуаций. V Во-первых,^ иногда имеется данная правовая норма, и
вопрос касается сферы ее действия. Данная норма может быть статутной, и вопрос
заключается в толковании сферы действия этой нормы. Например, израильский
Ордонанс о гражданских правонарушениях устанавливает48, ч ° ° язан» ность
проявлять осторожность существует в отношении всех лиц всякий раз, когда
«разумному лицу следовало бы в дан­ных обстоятельствах ожидать, что при
обычном ходе собы­тий оно, вероятно, было бы затронуто». Какова сфера
ппи-менения этого правила»» ВозлаАетйи оно на ищцгвида о^я-

занность спасать другое лицо от опасности? Обязывает ли оно
государственный орган не проявлять бездействия и ис­пользовать свои властные
полномочия? Возлагает ли оно обязанность на врача не проявлять небрежности в
отноше­нии лица)Т1которое без этой небрежности никогда_бы не_ро-?5(, Данная
норма могла бы быть правилом общего пра­ва, и в этом случае вопрос касается
сферы действия ratio decidendi». Включает ли вытекающая из общего права
обя­занность действовать разумно также обязанность действо­вать эффективно? Во
всех этих случаях имеется данная пра­вовая норма и вопрос касается толкования
сферы примене­ния нормы, Jjo-вторы’й1), иногда обнаруживаются нормы, ко-

•д-€мг1- Секция 36 Ордонанса о гражданских правонарушениях
(Новая ре-W№hemingJ. The Law of Torts. 6,h ed 1983′ Smith L
Liability in Negligence.

,„^Вопрос о «неправомерной жизни». Израильский
Верховный суд возло­жил ответственность на врачей по отношению к ребенку и его
родителям: С.А. 518/82. Zeitzuffv. Katz. * Основание решения (лат.). — Прим.
перев.

г ава i. Характеристики судейского усмотрения 25

торые
взаимно несовместимы.  Судья должен определить наличие несовместимости и отдать
предпочтение одной из

• ^орМ; В-третьих,) иногда имеется норма общего права, с ко­торой
суд не согласен, и возникает вопрос, должен ли суд

«отклониться от нормы и установить иное правило или
нет.

«В дрУгих случаях встречается правовой вакуум или
лакуна, которые суд должен восполнить, выбирая нормативный ва­риант.

Вопрос, причем самый трудный вопрос из всех, заклю­чается в
том, обладает ли судья при этом третьем типе слу­чаев правом на усмотрение?
Есть ли ситуация, в которой судья стоит перед двумя нормативными возможностями,
каждая из которых законна в контексте системы? Как мы уже сказали, имеются те,
кто считает, что никакого тако­го усмотрения не существует, даже в трудных
случаях, поскольку, по их утверждению, каждая правовая проблема имеет только
правильное решение. Как я отмечал, я не разделяю этого взгляда. По этому
вопросу я выскажусь ниже.

Различие между разными объектами судейского усмотрения

Я говорил о трех объектах судейского усмотрения — факте,
применении нормы и самой норме. Первый тип ус­мотрения касается фактов в
сопоставлении с нормой; второй ■ тип имеет дело с нормой в сопоставлении
с фактами; третий включает норму в сопоставлении с нею самой и прочей час­тью
нормативной системы. Различие между тремя объекта­ми судейского усмотрения
затуманено. Трудность заключе-на в том факте, что у пас нет точных инструментов
для определения, что образует факт, а что — норму и где про­ходит граница между
ними. Более того, судья не может ре­шить о фактах, пока не сформулирует для
себя, хотя бы на первый взгляд, что говорит закон, поскольку число фактов
бесконечно, а он должен сосредоточиться на тех, которые имеют отношение к делу,
что определяется законом. Одна-

26         Часть 1. Природа судейского усмотрения

ко
судья не может определить закон, пока хотя бы только по первому впечатлению не
займет позицию в отношении фактов, поскольку число законов велико, а он должен
со­средоточиться на законе, который применяет, что опреде­ляется природой
фактов. Существует, хтало быть, внутрен-няя связь между нормой и фактом-. ^а
являются n№e» том судебного установления благодаря их внутренней и вза­имной
зависимости. Норма просеивается сквозь факты и со­средоточивается только на
тех, которые имеют отношение к делу. Факты сортируются через нормы и
сосредоточива­ются только вокруг тех, которые применяются. Следователь­но,
образ судьи, имеющего дело только с фактами, — миф. Судья должен заниматься
нормами и фактами в одно и то же   время.

Иногда эти три объекта судейского усмотрения обру­шиваются
на судебное решение. Возьмем вопрос о том, раз­решать ли родителям отзывать
свое согласие на усыновле­ние их ребенка. Израильский Закон об усыновлении
детей

(1981)  оговаривает,  что отзыв есть предмет усмотрения 52
который руководствуется принципом наибольшего

с-        ‘ 5ч   В этой ситуации судья должен

блага для усыновляемого».       J           JM     M

установить факты, касающиеся благополучия ребенка (ус­мотрение
первого типа). Он не может сделать это, не уста­новив значения термина
«наибольшее благо для усыновляе­мого»: идет речь о благе ребенка только
на короткое время или судье надо принять во внимание долгосрочную перс­пективу
и как ему сбалансировать эти две позиции в случае конфликта между ними
(усмотрение третьего типа). Судья должен установить, чего требует наибольшее
благо усы­новляемого в имеющихся обстоятельствах (усмотрение вто­рого типа).
Как мы отмечали, все это сделано в едином су­дебном постановлении и связано с
различными стадиями процесса. Однако иногда нельзя избежать резкого различия

—См.:  ■Q-e_Rua J- Judicial Methods of Interpretation
of the Uw   lggl

,j Тж.:  Секция 10 Закона об усыновлении ребенка  (1981). s,
См.:  Секция 1   (Ь)  Закона об усыновлении ребенка

Глава ]   Характеристики судейского усмотрения           27

между
стадиями. Так, суд может использовать набор крите­риев для пересмотра решений
исполнительной ветви власти по вопросам факта или применения законов и другой
набор критериев для пересмотра вопросов права54.

Пределы судейского усмотрения

Ограниченное усмотрение и абсолютное усмотрение

Я проводил различие между узким усмотрением и ши­роким
усмотрением. Это различие относится к числу закон­ных вариантов, открытых для
судьи: когда усмотрение уз­кое, число вариантов мало, хотя никогда не
опускается ниже двух; когда усмотрение широкое, число вариантов велико. Другое
различие принимает во внимание степень дирек-тивности и ограничения, которой
закон наделяет лицо, при­меняющее усмотрение при выборе из разных альтернатив
(будь они широкими или узкими). Это различие касается не числа вариантов, а
скорее степени свободы, которой обла­дает улравомоченная сторона — в отношении
как формы, так и содержания — при выборе из существующих вариан­тов. Различие
сосредоточивается на процедурных и матери­альных критериях, которые следует
учесть при выборе из разных вариантов. Определение термина
«усмотрение» как свободы выбора из числа законных альтернатив
требует, чтобы существовала область, в которой управомоченная сто­рона свободна
выбирать между разными вариантами; если такой области не существует, усмотрение
исчезает. Однако размер этой области выбора может варьироваться. Если в сфере
размышления и процесса принятия решения имеется лишь несколько ограничений, то
тогда число вопросов, ко­торые управомоченное лицо должно принять во внимание
npjj выборе из вариантов, велико. Если же метод решения и

число и характер факторов оставлены для субъективного

‘ См.; Jaffe L. Judicial Control of
Administrative Action. 19G5. P. 572.

2g         Часть 1. Природа судейского усмотрения

определения
носителя усмотрения, который может решать, «исходя из того, что ему
представляется наилучшим, при любом размышлении, какое ему захочется
осуществить, мы говорим, что носитель власти пользуется ^абсолютным ус­мотрением.
,

С другой стороны, если число и природа соображений не
оставлены на субъективное решение лица, обладающего правом’на усмотрение, и ему
не разрешено принимать лю­бое решение, какое он счел бы подходящим, но,
напротив, он ограничен условиями и формы решения, и сферы факто-~ров, которые
он может принимать во внимание, мы гово­рим, что управомоченное лицо обладает
правом лишь огра­ниченного усмотрения55.

Судейское усмотрение никогда не абсолютно

Судья не имеет права на абсолютное усмотрение. Лю­бое
осуществление усмотрения в контексте права, будь то со стороны законодательной,
исполнительной или судебной власти, подчинено ограничениям, установленным для
него законом. Усмотрение, осуществляемое в силу права, никог­да не абсолютной
Даже если статутное провозглашение прямо устанавливает, что жалуемое им
усмотрение является аб­солютным, это усмотрение толкуется50 как тРе УЮ1Чее от
носителя власти действовать согласно определенным проце­дурам (таким, как
обеспечение заслушания и действие бес­пристрастно), чтобы таким путем достигать
целей законода­тельства, из которого выводится его власть. Слова замести­теля Главного
судьи Шимона Аграната67, который имел дело

»
<Гяк,дедаддащяйе-нсршшжнйаздЭт1Ра6!г6лютное    Моя кон-

■’<■■    усмотрение,

статация, что усмотрение, осуществляемое в силу права,
никогда не аб­солютно, есть толковательная констатация. Если все законодательство
говорит, что усмотрение является абсолютным, это толкуется —как ог­раниченное
усмотрение. Но законодатель может выйти за эти пределы и прямо установить, что
абсолютное усмотрение не ограничено. Это также требует толкования, однако
добросовестный толкователь придаст этому все то значение, которое вытекает из
цели законодателя. «См.: Н.С. 241/GO. Kardosh v. The Registrar of
Companies, 15 P.D. 1151.

Глава 1. Характеристики судейского усмотрения           29

с
административным усмотрением, в равной мере примени­мы кусмотрению судейскому:
«Общийприиципзаключает-ся в том, что каждый административный орган должен
действовать внутри четырех углов цели, для которой за­кон наделил его властью
по данному вопросу; и это правило применяется также к власти, которую он может
осуще­ствлять по «абсолютнамуусмотрению». Отсюда следует, что там,
где суд установит, что использование этого типа власти — в столь широкой мере,
каким может быть ус­мотрение, правом которого наделен административный орган, —
осуществлено с целью, которая чужда статутно­му намерению, суд вмешается, если
это прямо не запрещено ему языком статута»is.

Тот же принцип вытекает из заключения Верховного суда при
повторном слушании дела Кардоша. Судья Зуссмэн писал: «Однако усмотрение,
которое предоставлено адми-нистративному органу, даже если оно абсолютное,
всегда привязано к обязанности, которую этот орган должен вы­полнить, а именно
к задачам администрации, ради кото­рых орган управомочен действовать по своему
усмотре­нию; как бы велика ни была свобода выбора, она никогда не будет
неограниченной»м.

Суд подчеркнул этот же самый принцип в деле Кахане, где я
сказал: » Конечно,статутное усмотрение может быть широким или узким, но
оно всегда ограничено. Число воз­можностей, открытых для принимающего решение,
может быть большим или малым, но свобода выбора из них никогда не является
неограниченной. Таким образом право гаран­тирует свободу индивида!.. Эти
принципы применяются к любому усмотрению, сила которого выводится из
ста-тутного провозглашения. Они применяются к усмотре-4X110 любого должностного
лица исполнителънойяетви вла­сти. эти принципы применяются к любому
должностно-МУ лицу законодательной ветви власти «(‘°.

.’!см.: Н.С. 241/GO — примечание 57. Р.  1162.

г. 1Гм-; F.H. 16/61 — примечание 25. Р.
1216. См-: Н.С. 742/84, Kahaiw v. The Chairman of the Knesset et al., 39 P.D.(4)
85, 92.

30

Часть   1. Природа судейского усмотрения

Поэтому
судейское усмотрение, сила которого всегда . выводится из права, будь то
конституция, принятый зако~’ нодателем статут или общее право, никогда не
абсолютно. Конечно, так же, как мы опасаемся абсолютного усмотре­ния в
административной сфере, опасаемся мы его и в сфере судебной. Звездный час права
наступает, когда оно одновре­менно вводит ограничения для административного,
законо­дательного и судейского усмотрения. Часто повторяются слова судьи
Уильяма Дугласа «абсолютное усмотрение, как коррупция, означает начало
конца свободы»111.    н ПР дол» жил разработку этой идеи в другом
деле:  «Право достигло своего апогея, когда оно освободило человека от
неограничен­ного усмотрения любого правителя, любого гражданского или военного
чиновника, любого бюрократа. Когда усмотрение абсолютное, человек всегда
страдал… Абсолютное усмот­рение — безжалостный хозяин. Оно больше разрушает
сво­боду, чем любое из других изобретений человека»62.

Даже самое абсолютное усмотрение должно ограничи­вать себя
рамками статута, который его создал. Никакая судебная власть никакой судебной
инстанции никогда не бывает абсолютной. Любая судебная власть любого суда,
особенно Верховного суда, всегда ограничена.

Судейское усмотрение как ограниченное усмотрение

Как я показал, судейское усмотрение не абсолютно. Спо­соб
выбора из возможностей и факторы, которые следует принять во внимание при
отборе, не оставлены на субъек­тивное решение судьи, и он не вправе решать о
них так, как ему покажется удобным»3.

ш См.: State of New York v. United States,
342 U.S. 882, 884 (1951).

«г См.: United
States v. Wunderlich, 342 U.S. 98, 1Q1  (1951).     .„„

(vICm- Lord Scarman in Duporl Steels Ltd. v. Sirs [1980] 1
All. E.R. S~J’ 551: «Правовые системы различаются по широте дискреционной
власти, по­жалованной судьям; но в развитых обществах пределы образуют неиз­менную
структуру, и за них судья не может выходить. Правосудие в таких обществах не
вверяется неуправляемому, хотя бы и опытному, мудрецу, сидящему под раскидистым
дубом».

Глава   i   Характеристики судейского усмотрения         31

Другими
словами, существуют ограничения, которые связывают судью в отношении способа,
каким он произво­дит выбор между возможностями (процедурные ограниче­ния!, и в
отношении доводов, которые он принимает во вни­мание при выборе (материальные
ограничения]). Как писал лорд Мэнсфилд, «усмотрение, когда применяется
судом пра­восудия, означает здравое усмотрение, руководимое пра­вом. Оно должно
управляться правилом, а не норовом; оно должно быть не произвольным,
неопределенном и фантас-тичным, но законным и правильным»». Главный
судВДи>н Маршалл занял подобную же позицию в отношении приме­няемого судьями
усмотрения: «Когда им сказали применять усмотрение, речь шла о чисто
юридическом усмотрении, об усмотрении, которое должно применяться при открытии
предусмотренной правом процедуры; а когда она открыта, долг Суда ей следовать.
Судебная власть никогда не осуще­ствляется в целях осуществления воли судьи, но
всегда в целях осуществления воли законодателя, или, другими сло­вами, воли
закона»65.

Это общие утверждения, требующие конкретизации. Бо­лее
конкретный подход можно найти в словах судьи Кардо-зо: «Данасвобода выбора,
как руководить выбором? Полной свободы, нестесненной и неуправляемой, там
никогда нет. Тысяча ограничений — продукт отчасти статута, отчас­ти прецедента,
отчасти неопределенной традиции или бес­смертной техники — окружают и связывают
нас, даже когда мы думаем о себе, что занимаем позицию свободно и на про­сторе.
Непостижимая сила профессионального мнения да­вит на нас, как атмосфера, хотя
мы и не чувствуем ее веса. Узка в лучшем случае любая свобода, которая
предназначена д     нас»‘1’1.

В другом месте он добавил:  «Судья,даже если он свобо-,
все же не полностью свободен. Он не может вводить новшества для собственного
удовольствия.   Он  не страк-

t См.: RV. Wilkes
(1779) 4 Burr. Rep. 2527, 2539.

4м-
g^ornQvJfe^Sftpfejafetlge ]United(.States, 22 U.S. 738,  8G6 (1824).

32         Часть 1. Природа судейского усмотрения

ствующий
рыцарь, скитающийся по доброй воле в поисках

своего идеала красоты или добра. Он должен черпать свое

вдохновение из освященных принципов. Ему не следует под-

Г1         даваться порывам чувств, смутному и
неконтролируемо-

J           му добросердечию. Ему надлежит использовать
усмотре-

           ние, зная традиции, систематизируя аналогии,
соблюдая

дисциплину системы и подчиняясь  «изначальной не
обходи-

|           мости порядка в общественной жизни».
Остающееся поле

1          для усмотрения при всей совестливости достаточно
ши-

 Профессор Харт также адресовал судейскому усмотре- нию
ограничения: «В этом пункте судьи опять могут де- лать выбор,который не
является ни произвольным,ни ме- ханическим, и часто демонстрировали характерные
судей­ские добродетели, для чего имели особые возможности, при­няв правовое
решение, объясняющее, почему некоторые чув­ствуют нежелание называть такую
судейскую деятель­ность «законодательной». Эти добродетели суть:
беспри­страстность и нейтральность при рассмотрении альтер­натив; размышление о
том, чей интерес будет затронут, и забота о том, чтобы развернуть некоторые
приемлемые общие принцтш в качестве базы, обосновывающей реше-ние»м.

Таковы два главных типа ограничений — процедурные и
материальные.

Ограниченное судейское усмотрение: процедурные  ограничения

Способ, которым судья выбирает из открытых для него
вариантов, не оставлен на его необузданное усмотрение. Есть ограничения по
процедуре, которым он должен следовать, и характерным чертам, которые он должен
продемонстри-

Process.  1921. P. 141.

Глава 1- Характеристики судейского усмотрения           33

            ~~~~    ,,„
Ути ограничения можно

ровать в течение этого процесса09.      ^

сгруппировать под общим заголовком
«Справедливость». Фун­даментальная характеристика процесса — это
беспристрас-7„ Судья должен обращаться со сторонами одинаково,

тность •

давая им одинаковые возможности во время разбиратель­ства.
Он не должен иметь никакой, хотя бы отдаленной, личной заинтересованности в
исходе дела. Он должен да­вать сторонам возможность заявлять свои аргументы.
Усмот­рение должно основываться на доказательстве, предъявля­емом судье. Его
решение должно быть мотивировано. Это требование, чтобы судья объяснил свое
решение, особенно важно. Любой, кто имеет опыт написания заключений, зна­ет
это. Идея, которая завладевает мыслями лица, — это одно. Изложить ее словами —
это вообще совсем другое. Много есть идей, провал которых был вызван
необходимос­тью объяснить их, поскольку в ник содержалась только внут­ренняя
сила, для которой найти обоснование оказалось не­возможно. Обязанность изложить
мотивы принадлежит к чис­лу самых важных проблем, с которыми сталкивается
судья, стремящийся применить усмотрение. Судья Ландау описал это следующим
образом: «Правосудиес использованием ус­мотрения не должно становиться
произвольным правосу­дием. Нет лучшего испытанного пути для избежания этой
опасности, чем полное разъяснение судебного решения. Этот вид разъяснения
тренирует у судьи четкость мышления и умение выносить на белый свет свои
мотивы, включая ин­туитивные мысли, на которые ссылался Паунд, помимо под­сознательных,
чтобы они выдерживали испытание крити­кой в апелляционном суде, у
профессионалов и у широкой Щблики»71,

Этот
вопрос относится не только к судейскому усмотрению. Он суще­ствует при любом
усмотрении. См.: Summers. Evaluating and Improving Legal
Processes — A Plea [or «Process Values» // Cornell L.R. 1974. № 1. P.
60.

^-**.: Eckhof. Impartiality, Separation of
Powers and Judicial Indppenden-?-‘/ Scandinavian Studies in Law. 19G5. № 9. P.
11; Lucke. The Common p*’ Judicial Impartiality and Judge-Made Law // Law Q.
Rev. 1982. № 29. •Г- 98- Hoe/h’chand Deutsc/i. Judicial
Legitimacy and the Desinterested JudKe // Hofstra L. Rev. 1978. № G. P.
749.

^-!A’- Landau — примечание 17. P. 303.

34         Часть  1. Природа судейского усмотрения

Эти
процедурные ограничения устанавливают рамки для поведения судьи как внутри, так
и вне здания суда. В поме­щении суда он должен действовать достойно. Столь же
дос­тойно он должен действовать вне помещения суда. Быть су­дьей — это не
профессия. Это образ жизни. Следовательно, в ходе процесса судья должен
дистанцироваться от сторон и их юристов. Свою жизнь он должен строить так,
чтобы это было совместимо с его судейской должностью. Говоря сло­вами судьи
Робинсона: » Даннажому-либо власть выносить решения в формальных судебных
производствах сочетает высочайшую честь и тяжелейшую ответственность; те, кто
принимают на себя эту -роль судьи, не могут больше участвовать в повседневном
бытовом общении так же сво­бодно, как другие. Они имеют обязанность перед
судебной системой, членство в которой они приняли, быть разборчи­выми, чтобы
сохранить свою целостность за счет., если не­обходимо, » соседей, друзей и
знакомых, деловых и социальных отношений». Это их «доля»в их
«эпохеи поколении», и тот, кто не желает приносить жертвы, не годится
для должности»72.

Отсюда вытекают этические правила, писаные и непи­саные,
которыми судья руководствуется при осуществле­нии своей судейской функции. Эти
правила должны уста­навливать баланс между ограничениями, возлагаемыми на лицо
в качестве судьи, и свободой, которая должна быть дана судье как личности. Надо
следить за тем, чтобы в этом балансе не преувеличить никакую из сторон. Слишком
боль­шая свобода может затронуть справедливость судебного про­цесса.
Недостаточно, чтобы свершилось правосудие; право­судие должно также выглядеть
свершившимся. Судьи ра­ботают и живут в стеклянной башне. Публика наблюдает за
их поведением как в здании суда, так и вне его. Тот, кто поступает неподобающим
образом вне суда, утратит уве­ренность публики в том, что он поступит
подобающим обра-

„ См.:
Profoaaional- Air Traffic „    .    ..       ,-.      v. F.L.R.A., F. „ ,   №
547.

12         Controllers Org. ‘        2d.

P. 599, 085 (1082).

Глава 1. Характеристики судейского усмотрения           35

зом
в четырех стенах здания суда. Однако не следует до­пускать преувеличения также
в другом направлении и изо­лировать судью от общества, в котором он живет.
Судья дол­жен знать настроения общества, в котором он служит судь­ей. Он должен
знать нацию и разнообразие ее проблем. Он должен поэтому находиться в контакте
с широкой публикой. Я обсудил этот вопрос при рассмотрении дела:
«Неследует бросаться из одной крайности в другую. Не надо возводить стену
между судьей и обществом, в котором он действует. Судья — часть своего народа.
Временами он сидит в башне из слоновой кости, но эта башня представляет собой
хол­мы Иерусалима, а не греческий Олимп. Судья — гражданин, и хороший судья
должен быть хорошим гражданином. Он дол­жен вносить свой вклад в строительство
своего общества»1211. Отсюда вытекает, что судья может принимать на себя
неюридические функции, хотя он должен ограничить себя в таких видах
деятельности, которые многочисленны и раз­нообразны, — это не затронет доверия
общественности к судебной системе.

Ограниченное судейское усмотрение: материальные
ограничения   (разумность)

Существуют ли материальные ограничения судейского
усмотрения? Конечно, судья должен действовать на основе принятых правил
толкования и на основе правил системы, относящихся к общему праву и восполнению
пробелов в си­стеме. Однако если он поступает таким образом и действует в
пределах этих параметров, то существуют ли материаль­ные ограничения, которым
подвергается использование су­дейского усмотрения? Так, например, судья
проверяет язы­ковые варианты статутного правила. Он встречается с ря-■^ом
возможностей, относящихся к цели законодателя. Нала­гают ли правила системы
ограничения на использование су­дейского усмотрения уже с этой стадии?

См.: Н.с. 547/84.
Caban v. Minister for Religious Affairs. 40 P.D.(4) 141.

36         Часть 1. Природа судейского усмотрения

НЕТ КОММЕНТАРИЕВ

ОСТАВЬТЕ ОТВЕТ