§ 1. Правовая материя: особенности, элементы, методологические подходы

§ 1. Правовая материя: особенности, элементы, методологические подходы

145
0

1. Постановка проблемы. Право как явление циви­лизации —
образование сложное, многогранное (со свои­ми «ипостасями»,
«измерениями»), когда в его существо­вании и действии немалую роль
играют духовные нача­ла, моральные принципы, прямые интеллектуальные
«включения». То есть те его характеристики, которые, при всей их
важности (порой даже изначальности) сами

по себе не образуют его «вещество» и не могут
получить математически точной констатации, строго научной ин­терпретации в
качестве материи.

Между тем, коль скоро в научном исследовании взят курс на
рассмотрение права как объективной реальнос­ти, т. е. такой же, как и в любой
действительной науке, основой научного исследования должно стать именно
«ве­щество», «тело» права, его corpus juris — особая, во
мно­гом «невидимая» социальная реальность, выражающая
структурированность права, «юридическую организацию» его содержания.
И это как раз именно то, что общим образом может быть названо правовой
материей.

2. «Догма права» и «правовая материя»:
соотноше­ние. Что же образует правовую материю?

Предельно точно отвечает характеристикам, вы­текающим из
понятия «правовая материя», догма пра­ва. В этой связи нет ничего
удивительного в том обстоя­тельстве (которое современными авторами по большей
части игнорируется или трактуется в сугубо историчес­ком ракурсе), что именно
догма права представляет со­бой важнейшую основу юридических знаний вообще. Тем
более что в юридической догме центральное звено, сво­его рода фокус — это
юридические нормы; все другое, иные юридические явления — и источники права
(зако­ны), и действие права — жестко, императивно «привя­заны» к
нормам, трактуются в качестве «формы» юри­дических норм или их
реализации. Такой нормативно-аналитический подход к праву, раскрывая важнейшую
сторону материи права, принципиально значим как в научном, так и в практическом
отношениях. Именно юридические нормы, тем более нормы, выраженные в законе
(кодексах), концентрируют важнейшие особен­ности права как такой реальности
(догмы), с которой имеют дело юристы, все люди, соприкасающиеся с пра­вовыми
вопросами.

При таком (нормативном, формально-юридическом) взгляде на
право можно с формально-логической сторо-

240

Часть П. Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

241

ны
разобраться с основными тонкостями юридической материи, со многими практически
важными вопроса­ми — классификациями юридических норм, их построе­нием, формами
их закрепления, практического приме­нения, толкования. Словом, всем тем, что
образует пер­вичные юридические знания, необходимые для юриди­ческой практики и
правового обучения, выработки пер­вичных, азбучных знаний о праве и законе, и
дает от­правные точки для философского осмысления права (по­тому-то на
материалах догмы права и стало возможным проводить довольно продуктивные
философские разра­ботки).

И все же, как мы видели, при попытках более осно­вательного,
углубленного анализа позитивного права на основе новейших философских данных
оказывается, что, так сказать, «фактура права» не может быть сведена
к одним только юридическим нормам, даже при всем их многообразии и формах
проявления — источникам права, его действию, применению.

Причем речь идет не о более глубоких социальных явлениях
(выраженных «в» нормах или находящихся «за» или
«рядом» с ними — свободе, справедливости и т. д., тут особый,
метаюридический, философский подход), а о самой юридической материи, ее научной
проработке с использованием современных философских данных. Та­кой же вывод
вытекает при рассмотрении права с пози­ций современных представлений об
обществе и цивили­зации. И тут — притом уже в новом науковедческом ра­курсе —
оказывается, что и требования (императивы) цивилизации предполагают более
широкий подход к пра­вовым явлениям, не сводимый только к нормативной ре­гуляции
общественных отношений.

Значит, при всем значении юридических норм, необ­ходимо
«освободиться» от того, чтобы все правовые яв­ления трактовались
только под углом зрения норм (что характерно для юридической догматики), и
рассматри­вать правовые явления как таковые, в их собственной плоти.

Рассмотрение права как явления цивилизации выве­ло на
основную категорию, которая позволяет с широких позиций рассматривать правовые
явления. Эта катего­рия — правовые средства — категориальная основа инст­рументальной
концепции права.

3. Правовые средства — ключ к новым подходам к праву.
Выражение «правовые средства» применяется не только в популярных
публикациях (дабы упростить ус­ложненный юридический язык), но в последнее
время довольно широко используется в юридической науке, утверждается в
юридической лексике.

Впрочем, и здесь по большей части такое использо­вание не
идет дальше одной лишь публицистической оценки права, его «социальной
роли», показа того, что право, его институты — это «важное
средство», необ­ходимое для реализации задач, стоящих перед обще­ством, —
экономических, политических и т. д. И хотя при этом, строго говоря, реальное
значение права при­нижается (оно подспудно низводится до положения некоего
«подсобного» явления для других «задач» и процессов), такое
понимание слова «средство» в обла­сти права допустимо, и в литературе
были предпри­няты попытки придать подобным характеристикам
философско-социологическую значимость1. Нужно толь­ко не упускать из поля
зрения того, что перед нами всего лишь некоторые образные выражения, фразеоло­гический
дубль или словесные упрощения, используе­мые для пояснения «социальной
роли» специфических категорий юридической догматики в популяризаторских
целях.

Между тем постановка вопроса о правовых средствах,
обозначаемая здесь и в последующем изложении, прин­ципиально иная — более
основательная, ближайшим об­разом как раз и выражающая  новый (инструмеиталъ-

1
См.: Белых В. С. Сущность права: в поисках новых теорий или «кон­серватизм»
старого мышления // Российский юридический журнал. 1993. №2. С. 53.

I

242

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

243

ный)
подход к праву. Такой подход, когда рассмотрение юридических вопросов опирается
на юридическую догму и вместе с тем выходит за ее пределы, охватывая юри­дическую
материю в целом, во всех ее гранях и прояв­лениях — и на уровне догмы права, и
за ее рамками, что и позволяет весьма значительно углубить наши знания о праве
и в научном, и в прикладном, практическом отно­шениях.

Причем здесь происходит не только «пространствен­ное»
расширение взгляда на право, включение в поле научного анализа, наряду с
нормами и в одной плоскости с ними, других юридических явлений, но качественное
изменение самого видения права, когда рассмотрение юридических явлений
освобождается от императивной заданности на одни нормы и когда правовые явления
рас­сматриваются как таковые непосредственно в одной плос­кости с юридическими
нормами.

Следовательно, здесь меняются подходы к праву — метод его
рассмотрения, при котором позитивное право как бы «обнажается
целиком», открывается путь к его закоулкам и тайникам, во многом
«прикрытым» в тради­ционных догматических трактовках юридическими нор­мами.
И отсюда (а это главное!) открывается возможность выяснения более обширного
комплекса характерных для права связей и закономерностей.

4. Правовые средства как фундаментальная юри­дическая
категория. «Правовые средства» являются фун­даментальной категорией в
области юридических зна­ний. Ее значение и особенности заключаются в следую­щем.

Прежде всего «правовые средства» — правовое по­нятие,
охватывающее всю правовую материю с функци­ональной стороны. То есть понятие,
характеризующее фрагменты правовой действительности под углом зрения их бытия
как социальных реальностей и их функций, их роли как инструментов, позволяющих
в правовом поряд­ке разрешать жизненные ситуации.

Категория «правовые средства» является фундамен­тальной
также потому, что охватываемые ею правовые явления имеют объективированный
субстанциональный характер (т. е. такой, когда правовые средства относятся к
«телу», самому «веществу» права). Это не действия
юридического характера, не разнообразные процессы в юридической области, а юридические
реальности — твер­дая, неизменная «юридическая наличность» (которую
мож­но как бы «взять в руки», так или иначе использовать). Такого
рода юридическая наличность охватывает все сто­роны и проявления права — не
только действующие юридические нормы, законы, но и, например, индиви­дуальные
акты, юридические санкции, объективирован­ные данные судебной практики. Сюда
же, на другом уров­не юридических реальностей, относятся запреты, дозво­ления,
позитивные обязывания, а также юридические конструкции, структурные построения,
типы, системы регулирования и др.

Именно в качестве субстанциональных явлений пра­вовые
средства — это носители силы права. Они в этой связи по большей части выступают
в виде тех или иных принудительных мер. В частности, санкций, средств за­щиты,
компенсационных мер и т. д. Правовые средства, отличающиеся принудительным
характером, потому и обособляются в устойчивые «реальности», что в
них за­ложены такие возможности, которые позволяют справить­ся с трудностями,
преодолеть препятствия, обеспечить решение «того, во имя чего»
потребовалось позитивное право — решение назревшей жизненной ситуации на
«на­чалах права».

Хотя правовые средства есть явления субстанциональ­ные, в
них, в самом их бытии присутствует возможность того, что известные субъекты
действительно обратятся к ним как к средствам в сугубо деловом значении, т. е.
«возьмут их в руки» и добьются с их помощью нужного, ожидаемого
результата в соответствии с правом, в ито­ге — в соответствии с требованиями
(императивами) ци­вилизации.

244

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

245

Таким
образом, правовые средства — это наиболее общая, универсальная правовая
категория1. С правовых средств (их необходимости при наличии правовых ситуа­ций)
право в своем реальном регулятивном назначении начинается. Из правовых средств
(разного содержания, уровня) и складывается вся правовая материя —
«тело» права.

5. О «зримой» и «незримой» правовой
материи. При характеристике правовой материи через понятие «право­вые средства»
представляется необходимым еще раз от­метить, что здесь право предстает перед
нами в «зри­мом» и «незримом» виде.

Само слово «материя» обычно связывается в наших
представлениях с «вещами», «зримыми» предметами, имеющими
чувственно-ощутимый характер. Право по некоторым своим проявлениям и выступает
в таком «зри­мом», чувственном виде, когда что-то, относящееся к
праву, можно реально «увидеть», «взять в руки». Но та­кой,
чуть ли не вещественный облик право, как это было отмечено ранее [II. 5. 2],
имеет только со стороны своей внешней формы, т. е. со стороны своих источников
— за­конов, иных документов, знаков и символов. Но суть воп­роса — в том, что
«тело», «вещество» права образует его (сообразно
философским представлениям) внутренняя форма, т. е. структура, юридическая
организация обра­зующих право интеллектуально-волевых положений, идей, решений,
мыслей.

1
Как уже отмечалось, в последнее время категория «правовые сред­ства»
привлекла внимание науки. Но «правовые средства» в сопостав­лении с
традиционно вычленяемыми фрагментами правовой действи­тельности
(«юридическими нормами», «субъективными правами», «сан­кциями»)
либо рассматривались в качестве «ненормативных» феноме­нов, либо, как
представлялось автору этих строк в ранее изданных работах, в качестве особой
грани при прагматическом, сугубо при­кладном рассмотрении указанных фрагментов,
их функциональных ха­рактеристик. Между тем при более подробном анализе
выясняется, что «правовые средства» прежде всего должны
рассматриваться в качестве первичного и универсального звена правовой материи,
точнее даже — исходной единицы всей материи права, с которого в инстру­ментальной
плоскости реально началось и реально пошло все право­вое развитие.

Правда, и эта структура тоже может иметь «зримое»
выражение в законах, иных писаных источниках права (в составе кодексов данной
страны, в структуре кодек­сов, их главах, статьях закона). Но само-то
«вещество» права, его corpus juris — это особая, во многом
«невиди­мая» социальная реальность, выражающая структури­рованность
права, организацию его содержания с сугубо юридической стороны1.

1
Это своеобразие юридической материи можно проследить, если от законов, т. е.
внешней формы («видимой» реальности) перейти к другому важнейшему
элементу юридической догмы — к юридическим нормам.

На первый взгляд, здесь как будто бы все ясно и очевидно
(«зри­мо» и «видимо»). О существовании юридических норм
свидетельствуют тексты Уголовного кодекса, Семейного кодекса, Гражданского
кодек­са, других нормативных документов, выделение отдельных статей,
нормативных положений со словами «вправе», «не может ограничи­вать»,
«обязан возместить», да и просто табличка с указанием — «ме­ста
для пассажиров с детьми и инвалидов».

Но стоит только повнимательней приглядеться к любым жизнен­ным
случаям, требующим решения на основании юридических норм, как сразу же
возникают вопросы. А почему, собственно говоря, упомя­нутые и другие записи и
формулировки свидетельствуют о наличии юридических норм? Именно — норм, да
притом — юридических? Ведь юридическая норма должна обладать целым набором
элементов — ука­зывать и на условия ее действия (гипотеза), и на взаимные права
и обязанности субъектов (диспозиция), на возможные юридические по­следствия
(санкции). А в тексте законов в результате специализации права и особенностей
изложения нормативного материала отдельные положения ограничиваются, как
правило, обозначением какого-то од­ного из указанных элементов, вследствие чего
в отдельном, изолиро­ванно взятом фрагменте законодательного текста
наличествуют толь­ко какие-то укороченные фразы, чуть ли не их обрывки.

И вот тогда-то и нужно принять во внимание системность
права, его структурированность, юридическую организацию соответству­ющих
положений. С тем, чтобы представить юридическую норму в це­лом, со всем набором
необходимых для нее элементов, оказывается необходимым понятие логической
нормы.

Выходит, юридическая норма, казалось бы, простое, элементар­ное,
наиболее наглядное, предельно зримое звено позитивного пра­ва, его догмы,
одновременно предполагает существование незримых, невидимых компонентов —
разнообразных связей и соотношений, вклю­чающих в нечто «логически
целое» иные компоненты, также входя­щие в правовую материю. Стало быть,
обнаруживая свои особенности наличной реальности в формулировках статей закона,
а затем в разно­образных связях и соотношениях, и плюс к тому еще (как мы уви­дим)
— в своей «заряженности» на практическое осуществление, а отсюда в
соответствующих практических действиях людей, юридичес­кая норма, казалось бы,
очевидная и наглядная элементарная «части­ца», в действительности, в
своих «видимых» и не очень «видимых» особенностях выступает
в виде сложного, содержательно богатого яв­ления — элемента особой правовой
материи.

I

246

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

247

Таким
образом, если в полной мере принять во вни­мание особенности права с точки
зрения своеобразия его формы, то оказывается неизбежным вывод, в соответ­ствии
с которым материя права по своей сути — это осо­бая структурированная
социальная реальность, выражен­ная главным образом в особой (внутренней) форме.

Своеобразие этой особой социальной реальности про­является в
разных плоскостях существования права — и на уровне права в целом как
своеобразного природно-со-циального образования, и в отношении тех или иных кон­кретных
правовых явлений.

На уровне права в целом именно его внутренняя форма придает
праву как институционному образованию необходимую юридическую организацию,
юридико-логи-ческую законченность (и, что особо существенно, зна­чительную
социальную силу). Обратим при этом внима­ние на то, что такого рода
характеристика довольно от­четливо устраняет саму возможность интерпретации по­ложения
о праве как о форме, с точки зрения будто происходящего здесь
«смешения» права и закона, ибо закон и другие источники права
относятся к внешней форме права, имеющей в основном значение способа внеш­ней
объективизации права, его внешнего информацион­ного бытия и знака.

Специфика материи права сказывается и на особен­ностях
отдельных правовых явлений. Пример — ценные бумаги. Понять их особенности с
юридической стороны (тем более в современных условиях, когда юридически кон­ституированы
и получают все более широкое развитие «бездокументарные» ценные
бумаги) совершенно невоз­можно, если не принять во внимание фундаментальную
особенность всей правовой материи, ее «слитность» с фор­мой, не
сводящейся к одной внешней форме (докумен­там), а состоящей главным образом в
юридической орга­низации интеллектуально-волевых положений — во «внут­ренней
форме», в ее структурных особенностях, в так

или иначе объективированных способах ее существова­ния
(«объективированных способах», в высшей степени важных: именно они
обеспечивают действенность и защищенность соответствующих материальных благ
[II. 5. 4]). В том, что еще римские юристы обозначали как «бестелесная
вещь»1.

6. Модификации. Материя права отличается особен­ностями в
зависимости от того, к какой семье нацио­нальных юридических систем относится
право данной страны.

Рассмотрим эти особенности на данных двух основ­ных
(классических) юридических типов права континен­тальной Европы
(романо-германского права) и права на­циональных систем англо-американской
группы (общего, прецедентного права).

С наибольшей выразительностью своеобразие права как
«особой материи» характерно юридическим систе­мам романо-германского
типа. Именно тут — через закон, нормативные обобщения нагляд­но раскрывается
особая организация правового мате­риала.

Известное значение в рассматриваемой плоскости имели даже
древнейшие и средневековые сборники обыч­ного права, хотя содержащийся в них
нормативный ма­териал группировался не по основательным юридичес­ким критериям
(отраслям в современном понимании), а преимущественно по тематическим,
предметным, порой случайно избранным признакам. Но и эти сборники, в
особенности на более поздних стадиях правового разви­тия (такие, например, как
Парижский кутюм — прямой предшественник французского ГК и даже образец в пра­вотворческих
процессах для французских поселений того времени в Северной Америке),
отличались заметной струк­турированностью, сплачивали,  «сбивали»
разнородный

1
См.: Мурзин Д. В. Ценные бумаги — бестелесные вещи. М.: Статут, 1998. С. 67—68.

248

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 1. Правовая материя

249

правовой
материал в достаточно устойчивые, внешне очерченные, объективированные (и
значит, институци­онные) образования.

Решающую же роль в сложных процессах придания позитивному
праву надлежащей юридической организо­ванности уже в Новое время сыграли и
играют ныне системные законы — кодексы, в которых действующий нормативный
материал не просто собирается «вместе», а становится предметом
правотворческой деятельнос­ти высокого порядка — кодификации. И в этой связи
подвергается переработке по содержанию путем норма­тивных обобщений,
систематизируется на основе сло­жившихся юридических конструкций и системных
струк­турных подразделений (например, таких как «обязатель­ственное
право», «вещное право» в гражданском кодек­се, или в уголовном
кодексе — «основания освобожде­ния от ответственности»,
«преступления против личнос­ти» и т. д.).

Таким образом, состав и соотношение правовых средств в
юридических системах романо-германского юри­дического типа характеризуется, по
крайней мере, сле­дующими тремя особенностями:

во-первых, тем, что основой всего состава юриди­ческих
средств являются нормы закона)

во-вторых, тем, что в соответствии с только что от­меченной
особенностью судебная деятельность {практи­ка) понимается в качестве
производной от закона; и толь­ко в XIX—XX вв. она начинает обретать
самостоятельное значение;

в-третьих, тем, что общие идеи, принципы в области права
имеют юридическое значение лишь постольку, по­скольку они выражены в законе.

Именно при таком понимании правовых средств вы­работаны в
соответствии с данными юридической культу­ры (отражающими в основном достижения
римского час­тного права) основные логически строгие юридические понятия,
категории европейской юридической науки. По-

нятия, категории, которые в свою очередь со временем
получают закрепление в нормах закона1.

Теперь о своеобразии правовой материи («вещества»
права) в юридических системах общего, прецеден­тного права (common law). Здесь
тоже есть «зримые»

1
Уместно к сказанному добавить и то, что путь формирования и раз­вития
романо-германского права может быть назван классическим по­тому, что здесь на
основе многовековой развитой правовой культуры в результате прямого
правотворчества компетентных органов, исполь­зования нормативных обобщений
высокого уровня открывается про­стор для развертывания такой отработанной
системы правовых средств, которая образует главное содержание развитого права,
отвечающего требованиям цивилизации, и наиболее полно и всесторонне характе­ризует
правовой прогресс в обществе.

Прямое правотворчество компетентных государственных органов,
свойственное романо-германскому праву (нормативно-законодательным системам),
позволяет целенаправленно строить юридическую систе­му, внедрять в нее
«мысль», достоинства разума в его высоких прояв­лениях, — данные
юридической науки и практики, достигать во всем комплексе правовых средств
высокого уровня нормативных обобще­ний и в связи с этим обеспечивать все то
социально ценное, что со­пряжено с нормативностью права, с его определенностью
по содержа­нию, системностью, иными его регулятивными качествами.

Другого плана вопрос, что этот позитивный потенциал нередко
скован исторически конкретными условиями развития тех или иных стран и в
средневековый, и в буржуазный периоды их истории, и еще более — в обстановке
социалистических обществ, когда на базе опре­деленных элементов континентальной
правовой культуры формирует­ся право заидеологизированного характера.

В принципе же по самой логике нормативно-правового регулиро­вания
развитие правовой формы, выраженной в нормативно-законо­дательной системе,
является естественным магистральным путем, спо­собным обогатить правовую
культуру существенными специальными технико-юридическими ценностями,
относящимися к правовым сред­ствам. Так, как мы видели, и произошло в истории
права, когда на базе достижений римского частного права в эпоху Возрождения
были разработаны обобщенные положения, оказавшие столь сильное влия­ние на
развитие системного, кодифицированного законодательства в странах
континентальной Европы, а ныне во все более возрастающих масштабах оказывающие
воздействие и на правовые системы англо­американской группы.

В последующем в контексте утвердившихся политического режима
и идеологии некоторые из этих достижений воспринимались и советс­ким правом, а
ныне российским правом (впрочем, в том объеме и в том виде, который
предопределен «византийской» природой права на рос­сийской земле).
Этот процесс, поскольку он касается развитых юриди­ческих форм, с
географической и историко-социальной точек зрения был подготовлен тем, что
отечественное право возникло именно на территории, охватывавшей в значительной
степени континентальную Европу и уже в той или иной степени имевшей
соответствующие пра­вовые традиции.

250

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

251

знаки
— определенные внешние формы, выраженные, в частности, в писаных текстах
судебных решений, актах регистрации, реестрах и т. д., хотя тут же надо заме­тить,
что в этих решениях (как и в иных внешних фор­мах: актах регистрации и т. д.)
нет вообще формулировок юридических норм.

«Тело» общего, прецедентного права, тоже, как и в
любой юридической системе, выражено в правовых сред­ствах (в том числе
юридических нормах), которые, одна­ко, существуют здесь как таковые, независимо
от их документальной «оболочки». Эти прецеденты, образуя по­зитивное
право, отличаются «реальной упорядоченнос­тью», известной
структурированностью по реальным юри­дическим особенностям. И потому, как
показывает судеб­ная практика в странах англо-американской группы, не­обходимые
для решения того или иного дела нормы вы­являют себя в результате мыслительной
деятельности в соответствии с устоявшейся и ставшей профессиональной традицией
«обоснования от прецедента к прецеденту» (reasoning from case to
case), когда реально существую­щие нормы, их фактическая группировка и
обнаружива­ют себя. Как отмечается в современном труде по сравни­тельному
правоведению, «общие правила и принципы, которые судьи общего права
устанавливают с помощью индуктивно-сравнительного метода, путем анализа мно­жества
прецедентов, придают прецедентному праву оп­ределенную степень систематичности,
и, как следствие этого, оно приобретает преемственность и предсказуе­мость
(курсив мой. — С. А)»1.

«Обобщения» и «систематизация» в общем
праве объективно заложены в правовой материи как таковой, напрямую (независимо
от ее внешнего документального выражения), и их «появление на свет»
происходит как бы само собой, в самом ходе судебной деятельности. В том числе
тогда, когда формируются системные структур­ные подразделения (договорное
право, наследственное право и др.), складываются юридические конструкции. 1
Цвайгерт К,, Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 405.

При этом примечательно, что нередко показателями такого рода
объективно существующей структурирован­ности являются не результаты
кодификации, иной офи­циальной правотворческой систематизации, а сам факт
неофициальной систематизации, которая раскрывает «ре­альную
упорядоченность» действующего правового мате­риала, накапливаемого в
течение длительного времени в деятельности судов.

Так, четырехтомный труд видного английского пра­воведа
(сначала практического юриста, затем профессо­ра Оксфорда) У. Блэкстона
«Комментарий к английским законам» знаменателен как раз тем, что он
«привел в по­рядок и во взаимосвязь то необработанное и хаотич­ное, как
свидетельствуют специалисты, нагромождение глыб (Rudis indigestaque moles),
которое представляло собой в то время английское прецедентное право, бес­форменное,
со случайными вкраплениями законодатель­ных актов1. И вот по тем же
свидетельствам, благодаря Блэкстону английское право оказалось вполне доступным
для изучения, пригодным для преподавания и вполне яс­ным и понятным не только
для профессионального юри­ста, но и для любого образованного человека2.

1              Цвайгерт
К., Кётц X. Указ. Соч. ТЛ. С. 297.

2              Несколько замечаний о материи права,
относимого к традиционным,

неотдифференцированным системам (о традиционном китайском,
ис­

ламском, традиционном индуистском и др.), содержание которых
во

многом определяется религиозными и общинными, традиционными
на­

чалами, философскими, идеологическими доктринами.

И в данной области, как и в отношении общего права, не
следует подгонять особенности материи права указанных юридических систем под
классические признаки права, основанного на нормах закона. Пе­ред нами —
юридические системы совершенно иного рода, чем рома-но-германское и даже общее,
прецедентное право. Их потому и следу­ет рассматривать в качестве
«неотдифференцированных», что содер­жащиеся в них юридические
элементы накрепко слиты с явлениями духовного порядка (религиозными догмами,
моральными постулата­ми, философскими доктринами), неотделимы от них, вне этого
един­ства не существуют. И поэтому их внешнее бытие или, напротив, не­бытие
определяется одновременно, в неотрывном единстве, «в одном пакете» с
бытием или небытием всего, так сказать, «комплекса» — юридических и
неюридических компонентов.

Если, например, юридические системы, базирующиеся на идеях
конфуцианства (китайское право, традиционное японское право, во многом право
Кореи, Индонезии и др.), внешне выражаются в основ­ном в публичных законах —
уголовных, административных, а вопросы

252

Часть II Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

253

Выходит,
состав и соотношение правовых средств в общем, прецедентном праве
характеризуется следующи­ми особенностями:

во-первых, основу юридического регулирования об­разуют здесь
не общие нормы закона, а индивидуальные акты — судебные решения, которые в
каждом случае дают решение данной конкретной правовой ситуации в соответствии с
ее правовой сутью и одновременно при известных условиях приобретают качество
прецеден­та — источника права;

во-вторых, законы, за известными исключениями, такими как
конституции, играют в основном дополни­тельную роль, зависимую от прецедентного
права;

в-третьих, в связи с правообразующим значением су­дебных
решений (прецедентов) непосредственно регули­рующее значение имеют правовые
идеи, принципы права.

Таким образом, своеобразие правовых средств в си­стемах
общего, прецедентного права отличается тем, что

частноправового
порядка решаются главным образом на основе мораль­ных императивов, например,
сообразно требованиям «ли» — поступ­ков «по-правильному»,
то следует в отношении таких систем прямо констатировать, что позитивное право
имеет в целом публичный ха­рактер и что в нем содержатся только некоторые
зародыши, первич­ные зачатки гражданского (частного) права как части целостной
наци­ональной юридической системы.

Напротив, в исламском праве частноправовые институты наличе­ствуют
(притом в прошлом в довольно развитом для своего времени виде). Но они
содержатся не в каких-либо особых юридических источ­никах, а в Коране и суннах,
т. е. в источниках общего мировоззренчес­кого характера, охватывающих и
религиозные, и сугубо моральные, и даже ритуальные императивы. В литературе на
этот счет справедли­во отмечается, что «даже в тех случаях, когда в Коране
затрагивают­ся чисто юридические проблемы…., его тексты не содержат закончен­ной
системы норм, а воспроизводят лишь отдельные решения, кото­рые Мухаммед
провозглашал как судья и провозвестник права, стал­киваясь с конкретными
жизненными ситуациями. При этом он всегда руководствовался тем вариантом
обычного права, который был в то время наиболее распространен среди арабских
племен. Он расширил и изменил это право только в тех местах, где оно противоречило
его политическим целям: заменил староарабский трайбализм сообществом людей,
связанных между собой верой в Аллаха». Вот почему для прак­тического
применения шариата в сфере исламского права существует постоянная и острая
потребность в деятельности обширного слоя пра­воведов, которые, как и в общем
праве (но по совершенно иным при­чинам), призваны извлекать нормы шариата из
общего комплекса ре­лигиозных и моральных императивов, истолковывать их
применитель­но к конкретным жизненным ситуациям.

в ней судебные решения непосредственно (помимо норм закона,
иных писаных форм объективизации) раскрыва­ют свою суть регулирующего фактора,
имеющего норма­тивный характер1.

1
В связи с особенностями общего, прецедентного права уместно заме­тить, что
самобытный характер этой семьи юридических систем имеет и свои плюсы, и свои
минусы.

Плюсы — в том, что возможность «творить право»
непосредствен­но судом, минуя сложные императивы и усложненные конструкции
правовой культуры континентальной Европы, основанной на достиже­ниях римского
права, позволила напрямую использовать в таком «твор­честве» высокие
духовные и нравственные критерии, требования «здра­вого смысла» и в
силу этого непосредственно, порой спонтанно, отве­чать на требования
развивающегося общества, в том числе — быстрее продвинуться к требованиям
либеральной цивилизации. Нужно при­нять во внимание и такие свойства
юридического регулирования, ха­рактерные для общего, прецедентного права, как
индивидуализиро­ванная определенность применительно к конкретному делу и
«конкре­тизированная» нормативность, которые, выражаясь в них
несколько своеобразно, характеризуются все же достаточно высоким уровнем.

Вместе с тем (и это уже минусы) есть основания усматривать в
прецедентом праве известную историческую интеллектуальную неза­вершенность, в
чем-то даже неполноценность, которую все равно, на мой взгляд, в условиях
продолжающегося правового прогресса соот­ветствующим национальным правовым
системам придется наверсты­вать. Ведь природа общего, прецедентного права
такова, что в нем не может в полной мере развернуться ряд свойств и
особенностей права, выражающих его достоинства как системы отработанных
правовых средств в системе социальной регуляции (в частности, его особеннос­ти,
связанные с нормативными обобщениями, всеобщностью, строгой определенностью по
содержанию), из-за чего в известной мере не получают развития некоторые другие
его характеристики (например, системность, отработанная и строгая с формальной
стороны структу­рированность).

Не случайно поэтому во всех странах англо-американской
правовой группы все более развивается законодательство, в том числе в США, во
многом по технологии «модельного законопроектирования».

И все же в качестве общего вывода необходимо сказать о том,
что правовые системы англо-американской группы — это эффективно работающие
нормативные регулятивные механизмы, отвечающие ос­новным динамичным
потребностям жизни общества и потому, кстати, воспринятые в том или ином виде
немалым числом государств.

Эти системы в силу указанных ранее ряда позитивных специаль­ных
технико-юридических черт оказались весьма динамичными: со­храняя стабильность и
незыблемость традиционных, подчас архаич­ных начал юридического регулирования,
они в то же время могут приспосабливаться к новым технико-экономическим и
социально-куль­турным условиям. Иными словами, юридический инструментарий, ко­торым
располагает англосаксонское общее, прецедентное право, мож­но рассматривать в
качестве значительной ценности, выражающей достоинства нормативно-судебной
системы юридического регулирова­ния и имеющей уникальный характер.

9   Восхождение к праву

254

Часть II. Теория права. Новые подходы

Глава 7. Правовая материя

255

Вырабатываемые
же в этих целях судами идеи и принципы регулирования в виде прецедентов
(юридичес­ких норм) сразу же, напрямую входят в содержание дей­ствующей
юридической системы1.

Быть
может, мы вообще еще недостаточно оценили феномен обще­го, прецедентного права.
Не образуют ли его исторические разновид­ности ключевые вехи на пути мирового
правового прогресса? Ведь строго говоря, и римское частное право, являющееся
исторической первоосновой мировой юридической культуры и правового прогресса, в
своем первозданном виде, как мы видели, представляло собой пра­вовую систему,
создаваемую в основном при рассмотрении конкретных юридических дел, т. е., в
сущности, в прецедентном порядке. Жаль только, что право англо-американской
группы не получило (как это случилось с римским правом) надлежащего
интеллектуального осве­щения и не стало (как это случилось с европейской правовой
культу­рой) объективированным выражением в системе отработанных право­вых
средств нормативных обобщений высокого уровня — одного из высокозначимых
достижений разума.

Примечательно, что ныне путь прецедентного права характерен
для единого («общего») европейского права в целом, в формировании
которого значительную роль играет Люксембургский Суд европейских сообществ,
вырабатывающий в контексте решаемых дел-прецедентов единые для сообщества
правовые принципы.

1 Тут нужны некоторые пояснения.

Рассматривая особенности правовых средств данной семьи юриди­ческих
систем, необходимо прежде всего преодолеть упрощенное, по­жалуй, примитивное
понимание прецедентного права, когда его су­щество и значение сводятся всего
лишь к тому в общем-то очевидно­му обстоятельству, что какое-либо решение суда
становится преце­дентом — «обязательным образцом» при рассмотрении
аналогичных дел и потому приобретает нормативный характер.

Между тем «обязательным образцом» (как это
показано в английс­кой доктрине прецедента) является не само по себе
состоявшееся су­дебное решение, а заложенное в нем — ratio decidendi — принцип,
идея, правовые мотивы решения, его юридическая суть, или, в ином смысло­вом
контексте, бытующее в английской доктрине, ctare desisis — мне­ние
нормообразующего характера.

Но и это еще не все.

Общее, прецедентное право (common lawj — это не просто некая
совокупность судебных решений, в которых содержатся ratio decidendi, а
структурированная по содержанию (хотя и не получающая по боль­шей части
формально-документального закрепления) целостность пра­вовых начал нормативного
характера, которая имеет непосред­ственное регулятивное значение. Вовсе не
случайно, как свиде­тельствуют фактические данные о формировании системы общего
права (как это произошло в Индии), такого рода начала лишь тогда начина­ют
обнаруживать регулятивные качества позитивного права, когда накапливается их
известный объем, достигается в массиве прецеден­тов своего рода
«критическая масса», когда в этой связи они объектив­но складываются
в некоторые внутренние подразделения и когда, стало быть, и здесь (путем
«перехода количества в качество») образуется особое «тело»,
corpus juris — «вещество позитивного права».

НЕТ КОММЕНТАРИЕВ

ОСТАВЬТЕ ОТВЕТ