Главная

Разделы


Теория государства и права
Аграрное право
Государственное право зарубежных стран
Семейное право
Судебные и правоохранительные органы
Криминальное право
История государства и права России
Административное право
Гражданское право
Конституционное право России
История государства и права зарубежных стран
История государства и права Украины
Банковское право
Правовое регулирование деятельности органов ГНС
Юридическая психология
Финансовое право
Юридическая деонтология
Трудовое право
Предпринимательское право
Конституционное право Украины
Разное
История учений о государстве и праве
Уголовное право
Транспортное право
Авторское право
Жилищное право
Международное право
Международное право
Наследственное право
Налоговое право
Экологическое право
Медицинское право
Информационное право
Судебное право
Страховое право
Торговое право
Хозяйственное право
Муниципальное право
Договорное право
Частное право

  • Вопросы
  • Советы
  • Заметки
  • Статьи

  • «все книги     «к разделу      «содержание      Глав: 15      Главы: <   10.  11.  12.  13.  14.  15.

    Глава 31 Договор займа

    31.1. Правовой комментарий

    Правоотношения, возникающие из договора займа, регулируются гл. 42 Гражданского кодекса РФ. Согласно ст. 807 ГК РФ, по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

    Здесь надо отметить, что все положения законодательства, рассмотренные ниже, будут справедливы также для кредитного договора, если они не противоречат существу кредита и законодательно установленным для него правилам.

    1. Предмет договора займа.

    Предметом займа могут быть только денежные средства или вещи, обладающие родовыми признаками, т.е. вещи, которые не имеют каких-либо индивидуальных особенностей, благодаря которым их можно было бы выделить из совокупности других таких же вещей. Например, не могут быть предметом займа транспортные средства, поскольку они обладают индивидуальными признаками - номер двигателя и т.д. В то же время предметом займа могут выступать разнообразные овощные культуры. Например, можно передать в заем одну тонну картофеля с обязательством заемщика вернуть равное количество такого же картофеля.

    Применительно к денежным средствам отметим, что предметом займа может быть не только национальная, но и иностранная валюта, а также другие валютные ценности. Однако при заключении таких договоров необходимо учитывать, что руководствоваться в таком случае следует не только гражданским, но и валютным законодательством. Так, согласно Закону РФ "О валютном регулировании и валютном контроле", кредитование на срок более 180 дней относится к операциям, связанным с движением капитала, и на его осуществление необходимо специальное разрешение (лицензия) Центрального Банка РФ.

    2. Форма договора займа.

    Договор займа межу физическими лицами (и заемщиком и займодавцем является гражданин) должен быть заключен в письменной форме, если сумма займа в десять и более раз превышает установленный законом минимальный размер оплаты труда.

    В соответствии с Федеральным законом РФ от 19 июня 2000 г. N 82-ФЗ "О минимальном размере оплаты труда" (в редакции Федерального закона от 10.10.2003 г. N 127-ФЗ) исчисление платежей по гражданско-правовым обязательствам производится с 1 января 2001 года исходя из базовой суммы, равной 100 рублям.

    Следовательно, договор займа между физическими лицами должен быть заключен в письменной форме, если сумма займа превышает 1000 рублей.

    В том случае, если займодавцем является юридическое лицо, договор займа должен быть составлен в письменной форме, независимо от суммы займа.

    Отметим, что законом не предусматривается в качестве последствия несоблюдения письменной формы договора займа его недействительность. Поэтому единственным последствием этого может быть только недопущение свидетельских показаний по факту заключения договора и по его основным условиям. Однако наличие договорных отношений может доказываться и другими способами, например письменными доказательствами.

    Кстати сказать, в подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющий передачу заемщику займодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей (ст. 808 ГК РФ). Иллюстрацией к этому может служить следующий пример из судебной практики.

    Судебно-арбитражная практика. Центральный Совет Всероссийского общества автомобилистов предъявил корпорации "Техинвест-М" к платежу простой вексель на возврат вклада в сумме 30.000.000 руб. и процентов. По утверждению истца, корпорация, сделав отметку на векселе о платеже и выдав его копию, денежные средства не перечислила, что и послужило основанием для предъявления иска. Однако в ходе судебного заседания было установлено, что представленная истцом копия векселя по форме не соответствует требованиям вексельного законодательства, следовательно, она не могла породить вексельные отношения.

    Вместе с тем суд указал, что отсутствие у документа вексельной силы не препятствует рассмотрению его в качестве долгового документа иной правовой природы - долговой расписки. Поэтому правоотношения сторон, по мнению суда, должны быть оценены с учетом положений законодательства о договоре займа (Постановление Президиума ВАС РФ от 23 апреля 1996 г. N 6385/95 // Вестник ВАС РФ, 1996. N 8).

    Необходимо отметить, что договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей (предмета займа). При этом не имеет значения, передан ли предмет займа непосредственно заемщику или по его указанию какому-либо третьему лицу. Важно, чтобы была соблюдена форма договора займа, и имел место факт передачи денежных средств или других вещей, определяемых родовыми признаками (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 23 декабря 1997 г. по делу N 5589/97).

    3. Возмездность договора займа.

    Договор займа предполагается беспроцентным, если:

    а) договор заключен между гражданами на сумму, не превышающую пятидесятикратного установленного законом минимального размера оплаты труда и не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон; таким образом, выделяются три основных признака - субъектный (стороны договора - граждане), количественный (сумма займа не более 50 МРОТ) и целевой (ни для одной из сторон это не связано с предпринимательской деятельностью);

    б) по договору заемщику передаются не деньги, а другие вещи, определенные родовыми признаками.

    Для того чтобы в указанных случаях договоры займа считались возмездными, в них необходимо предусмотреть обязанность заемщика уплачивать займодавцу проценты за пользование займом (обязанность платить проценты по таким договорам может быть установлена законом).

    Во всех остальных случаях, если иное не предусмотрено законом или договором, займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и порядке, определенных договором.

    При отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей в месте жительства займодавца, а если займодавцем является юридическое лицо, - в месте его нахождения ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части. Отметим, что судебная практика на сегодняшний день такова, что во внимание принимается ставка рефинансирования Центрального Банка РФ.

    Если договором не установлен иной порядок уплаты процентов, проценты уплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы займа.

    Судебно-арбитражная практика. 15. При рассмотрении споров, связанных с исполнением договоров займа, а также с исполнением заемщиком обязанностей по возврату банковского кредита, следует учитывать, что проценты, уплачиваемые заемщиком на сумму займа в размере и в порядке, определенных п. 1 ст. 809 ГК РФ (далее - Кодекса), являются платой за пользование денежными средствами и подлежат уплате должником по правилам об основном денежном долге.

    В соответствии с п. 1 ст. 811 Кодекса в случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, на эту сумму подлежат уплате проценты в порядке и размере, предусмотренных п. 1 ст. 395 Кодекса, со дня, когда она должна была быть возвращена, до дня ее возврата заимодавцу независимо от уплаты процентов, предусмотренных п. 1 ст. 809 Кодекса.

    В тех случаях, когда в договоре займа либо в кредитном договоре установлено увеличение размера процентов в связи с просрочкой уплаты долга, размер ставки, на которую увеличена плата за пользование займом, следует считать иным размером процентов, установленных договором в соответствии с п. 1 ст. 395 Кодекса.

    Проценты, предусмотренные п. 1 ст. 811 ГК РФ, являются мерой гражданско-правовой ответственности. Указанные проценты, взыскиваемые в связи с просрочкой возврата суммы займа, начисляются на эту сумму без учета начисленных на день возврата процентов за пользование заемными средствами, если в обязательных для сторон правилах либо в договоре нет прямой оговорки об ином порядке начисления процентов.

    На сумму несвоевременно уплаченных процентов за пользование заемными средствами, когда они подлежат уплате до срока возврата основной суммы займа, проценты на основании п. 1 ст. 811 Кодекса не начисляются, если иное прямо не предусмотрено законом или договором.

    При наличии в договоре условий о начислении при просрочке возврата долга повышенных процентов, а также неустойки за то же нарушение (за исключением штрафной) кредитор вправе предъявить требование о применении одной из мер ответственности, не доказывая факта и размера убытков, понесенных им при неисполнении денежного обязательства.

    16. В случаях, когда на основании п. 2 ст. 811, ст. 813, п. 2 ст. 814 Кодекса заимодавец вправе потребовать досрочного возврата суммы займа или его части вместе с причитающимися процентами, проценты в установленном договором размере (ст. 809 Кодекса) могут быть взысканы по требованию заимодавца до дня, когда сумма займа в соответствии с договором должна была быть возвращена.

    29. При применении последствий недействительности сделки займа (кредита, коммерческого кредита) суду следует учитывать, что сторона, пользовавшаяся заемными средствами, обязана возвратить полученные средства кредитору, а также уплатить проценты за пользование денежными средствами на основании п. 2 ст. 167 Кодекса за весь период пользования средствами.

    В тех случаях, когда договор был заключен между гражданами на сумму, не превышающую пятидесятикратного установленного законом минимального размера оплаты труда, и не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон, сторона обязана уплатить кредитору проценты за пользование средствами с момента, когда она узнала или должна была узнать о неосновательности пользования средствами.

    30. В случаях, когда по сделке займа (кредита, коммерческого кредита) заемщиком уплачивались проценты за пользование денежными средствами, при применении последствий недействительности сделки суду следует учитывать, что неосновательно приобретенными кредитором могут быть признаны суммы, превышающие размер уплаты, определенной по установленной законом ставке (по учетной ставке Центрального банка Российской Федерации) за период пользования.

    31. При признании недействительной по иску лица, получившего денежную сумму, оспоримой сделки (займа, кредита, коммерческого кредита), предусматривавшей уплату процентов на переданную на основании этой сделки и подлежащую возврату сумму, суд с учетом обстоятельств дела может прекратить ее действие на будущее время (п. 3 ст. 167 Кодекса). В этом случае проценты в соответствии с условиями сделки и в установленном ею размере начисляются до момента вступления в силу решения суда о признании оспоримой сделки недействительной. После вступления в силу решения суда проценты за пользование денежными средствами начисляются на основании п. 2 ст. 1107 Кодекса (Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 13, Постановление Пленума ВАС РФ N 14 от 8 октября 1998 г. "О практике применения положений Гражданского кодекса РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами").

    4. Возврат суммы займа.

    Главная обязанность заемщика - возвратить займодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа (ст. 810 ГК РФ).

    Судебно-арбитражная практика. АО "УМР-2" обратилось в арбитражный суд с иском к Калмыцкому коммерческому банку "Бумба" о взыскании сумм, списанных банком в безакцептном порядке с расчетного счета истца в счет погашения кредита, полученного ИЧП "Нарна-Герл". Согласно договору, погашение заемщиком кредита обеспечивалось договором поручительства между кредитором и управлением механизированных работ треста "Калмгражданстрой", правопреемником которого являлся АО "УМР-2".

    Дополнительными соглашениями кредитный договор был пролонгирован и установлен новый срок возврата кредита. Следовательно, до наступления указанного срока у кредитора не было правовых оснований считать обязательства заемщика по возврату кредита неисполненными и предъявлять к поручителю требования, связанные с неисполнением кредитного договора. При таких условиях списание спорной суммы со счета поручителя произведено неправомерно (Постановление Президиума ВАС РФ от 12 сентября 1995 г. N 4991/95 // Вестник ВАС РФ, 1995. N 12).

    В случаях, когда срок возврата договором не установлен или определен моментом востребования, сумма займа должна быть возвращена заемщиком в течение тридцати дней со дня предъявления займодавцем требования об этом, если иное не предусмотрено договором.

    Сумма беспроцентного займа может быть возвращена заемщиком досрочно. Сумма займа, предоставленного под проценты, может быть возвращена досрочно только с согласия займодавца.

    Если иное не предусмотрено договором, сумма займа считается возвращенной в момент передачи ее займодавцу или зачисления соответствующих денежных средств на его банковский счет. Данное правило соответствует общим положениям ГК РФ, согласно которым денежное обязательство считается исполненным в момент передачи денег кредитору.

    Если иное не предусмотрено законом или договором займа, в случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, на эту сумму подлежат уплате проценты в размере, предусмотренном ст. 395 ГК РФ, со дня, когда она должна была быть возвращена, до дня ее возврата займодавцу. При этом проценты по ст. 395 ГК РФ выплачиваются независимо (сверх) тех процентов, которые уплачиваются заемщиком за пользование займом (если, конечно, договор возмездный).

    Судебно-арбитражная практика. Между АБ "Западуралбанк" и Пермским пассажирским автотранспортным предприятием был заключен кредитный договор, по условиям которого при невозврате кредита к указанному в договоре сроку процентная ставка за пользование им повышалась в два раза. При этом проценты были определены как плата за пользование кредитом.

    АО "ПермавтоГАЗсервис", являющееся правопреемником заемщика по кредитному договору, пользовалось кредитом сверх установленного договором срока. Поэтому АБ "Западуралбанк" обратился с иском в арбитражный суд. В соответствии со ст. 333 ГК РФ суд вправе уменьшить неустойку, если она несоразмерна последствиям нарушения обязательства. На этом основании суд первой инстанции отказал истцу в удовлетворении требований.

    В Постановлении ВАС РФ по данному делу указано, что плата за пользование кредитом не является неустойкой, поэтому отказ в ее взыскании со ссылкой на ст. 333 ГК РФ неправомерен. Взыскание пеней и процентов за пользование денежными средствами, предусмотренных статьей 395 ГК РФ, соответствует законодательству (Постановление Президиума ВАС РФ от 14 декабря 1995 г. N 7627/95).

    Кроме того, если договором предусмотрено возвращение займа по частям (в рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, займодавец вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с причитающимися процентами.

    5. Оспаривание договора займа.

    Ст. 812 ГК РФ предусматривает возможность оспаривания договора займа заемщиком по его безденежности, с доказательством того, что деньги или другие вещи в действительности не получены им от займодавца или получены в меньшем количестве, чем указано в договоре. При этом, если договор займа должен быть совершен в письменной форме, его оспаривание по безденежности путем свидетельских показаний не допускается, за исключением случаев, когда договор был заключен под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя заемщика с займодавцем или стечения тяжелых обстоятельств.

    В случае, когда в процессе оспаривания заемщиком договора займа по его безденежности будет установлено, что деньги или другие вещи в действительности не были получены от займодавца, договор займа считается незаключенным. Если же деньги или вещи в действительности были получены заемщиком от займодавца в меньшем количестве, чем указано в договоре, договор считается заключенным на это количество денег или вещей.

    6. В договоре может быть предусмотрена обязанность заемщика по обеспечению возврата суммы займа. При ее невыполнении, а также при утрате обеспечения или ухудшении его условий по обстоятельствам, за которые займодавец не отвечает, займодавец вправе потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов, если иное не предусмотрено договором (ст. 813 ГК РФ).

    7. Целевой заем.

    Одной из особенностей договора займа является то, что в договоре может быть установлено целевое назначение займа, например на выплату заработной платы сотрудникам предприятия и т.д. В этом случае, согласно ст. 814 ГК РФ, заемщик обязан обеспечить возможность осуществления займодавцем контроля за целевым использованием суммы займа.

    В случае невыполнения заемщиком условия о целевом использовании суммы займа, а также при нарушении обязанности по обеспечению возможности осуществления займодавцем контроля, последний вправе потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов, если иное не предусмотрено договором.

    8. Товарный и коммерческий кредит.

    а) Договор товарного кредита заключается в том случае, если предметом займа являются вещи, определяемые родовыми признаками.

    Если иное не предусмотрено договором товарного кредита и не вытекает из существа обязательства, к такому договору применяются изложенные выше правила о займе.

    Поскольку предметом займа являются вещи, законом предусмотрено, что условия о количестве, качестве, ассортименте, комплектности, таре и (или) упаковке предоставляемых вещей должны исполняться в соответствии с правилами о договоре купли-продажи товаров (ст. 465-485 ГК РФ), если иное не предусмотрено договором товарного кредита.

    б) Договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки или рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом. К коммерческому кредиту соответственно применяются правила ГК РФ о займе, если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства (ст. 823 ГК РФ).

    Например, заключен договор купли-продажи с отсрочкой платежа. Отсрочка платежа - это разновидность коммерческого кредита. Как следствие, указанный договор содержит в себе элементы купли-продажи и коммерческого кредита. При этом порядок уплаты отсроченной суммы (кредита) определяется, прежде всего, в разделе ГК РФ о купле-продаже. Правила о займе подлежат применению, только если они не противоречат этому разделу.

    Судебно-арбитражная практика. 12. Согласно статье 823 ГК РФ (далее- Кодекса), к коммерческому кредиту относятся гражданско-правовые обязательства, предусматривающие отсрочку или рассрочку оплаты товаров, работ или услуг, а также предоставление денежных средств в виде аванса или предварительной оплаты.

    Если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства, к коммерческому кредиту применяются нормы о договоре займа (п. 2 ст. 823 Кодекса).

    Проценты, взимаемые за пользование коммерческим кредитом (в том числе суммами аванса, предварительной оплаты), являются платой за пользование денежными средствами. При отсутствии в законе или договоре условий о размере и порядке уплаты процентов за пользование коммерческим кредитом судам следует руководствоваться нормами ст. 809 Кодекса.

    Проценты за пользование коммерческим кредитом подлежат уплате с момента, определенного законом или договором. Если законом или договором этот момент не определен, следует исходить из того, что такая обязанность возникает с момента получения товаров, работ или услуг (при отсрочке платежа) или с момента предоставления денежных средств (при авансе или предварительной оплате) и прекращается при исполнении стороной, получившей кредит, своих обязательств либо при возврате полученного в качестве коммерческого кредита, если иное не предусмотрено законом или договором.

    Согласно п. 3 ст. 809 Кодекса, коммерческий кредит предполагается беспроцентным, если в нем прямо не предусмотрено иное, в случаях, когда договор заключен между гражданами на сумму, не превышающую пятидесятикратного установленного законом минимального размера оплаты труда, и не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон (Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 13, Постановление Пленума ВАС РФ N 14 от 8 октября 1998 г. "О практике применения положений Гражданского кодекса РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами").

    31.2. Экономико-налоговый комментарий

    31.2.1. Договор займа между предприятиями

    Основным отличием договора займа от кредитного договора является наличие в последнем специального субъекта сделки - банка или иной кредитной организации.

    Согласно подп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ во внереализационные расходы, учитываемые при налогообложении прибыли, включаются расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком.

    При этом расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа (текущего и (или) инвестиционного). Расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами (фактическое время нахождения указанных ценных бумаг у третьих лиц) и доходности, установленной эмитентом (ссудодателем).

    В статье 269 Налогового кодекса РФ введены особые правила отнесения к расходам процентов по полученным заемным средствам. (Подробнее см. Раздел "Кредитный договор" настоящего издания.)

    Применительно к договору займа между предприятиями часто возникает вопрос возникновения налогооблагаемого дохода у заемщика в том случае, если ему предоставляется беспроцентный заем. Налоговые органы трактуют такую операцию как безвозмездное получение финансовой услуги и "предлагают" в целях исчисления налога на прибыль включать такую услугу в состав имущества (работ, услуг), полученных безвозмездно, на основании п. 8 ст. 250 НК РФ.

    С нашей точки зрения, предоставление денежных средств по договору беспроцентного займа для целей налогообложения прибыли услугой не является и какого-либо дохода ни у заемщика, ни у заимодавца в этом случае не возникает. Поясним нашу позицию.

    Во-первых, согласно п. 1 ст. 779 Гражданского кодекса РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

    Как было указано выше, по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

    Таким образом, гражданское законодательство не рассматривает уплату процентов по договору займа как плату за оказание услуги, разграничивая договор об оказании услуг и договор о передаче денежных средств по договору займа.

    Однако в случае, если договор займа предполагается беспроцентным, на это должно быть прямо указано в договоре, поскольку в ГК РФ установлено, что займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором, если иное не предусмотрено законом или договором займа.

    Во-вторых, в соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией услуг организацией признается соответственно возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, оказание услуг одним лицом другому лицу на безвозмездной основе. Место и момент фактической реализации услуг определяются в соответствии с частью второй НК РФ.

    Предоставление займа в денежной форме расценивается как оказание финансовой услуги только в гл. 21 "Налог на добавленную стоимость" НК РФ (подп. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ). Глава 25 "Налог на прибыль организаций" НК РФ подобных норм не содержит. Более того, указанная глава, по нашему мнению, не рассматривает предоставление займа в денежной форме и получение процентов за пользование им как оказание услуги. Косвенным подтверждением данной позиции служат следующие обстоятельства:

    - доходы (расходы) в виде процентов по долговым обязательствам любого вида являются самостоятельными внереализационными доходами (расходами) организации, т.е. само их название указывает, что они не связаны с реализацией каких-либо услуг (п. 6 ст. 250, подп. 2 п. 1 ст. 265, ст. 269 НК РФ);

    - к доходам банков в целях гл. 25 НК РФ относятся средства в виде процентов, полученных банком в результате предоставления кредитов и займов (пп. 1 п. 2 ст. 290 НК РФ). Очевидно, что в данном подпункте также не идет речи о получении доходов в виде платы за оказание услуг по предоставлению займа и, следовательно, полученные проценты являются самостоятельным видом дохода банка, а значит, и самостоятельным видом расхода организации - заемщика, не связанным с получением услуг.

    В-третьих, согласно ст. 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с гл. 23 "Налог на доходы физических лиц", гл. 25 "Налог на прибыль организаций" НК РФ.

    Глава 23 НК РФ дает четкое определение материальной выгоды, подлежащей налогообложению НДФЛ, и порядок ее расчета в случае получения налогоплательщиком беспроцентного займа (подп. 1 п. 1 ст. 212, п. 2 ст. 212 НК РФ). Глава 25 НК РФ, в свою очередь, подобных норм не содержит, что не позволяет каким-либо образом четко оценить доходы организации, получившей беспроцентный заем.

    Кроме того, согласно п. 3 ст. 43 Налогового кодекса РФ процентом признается заранее установленный доход по долговому обязательству любого вида.

    В случае, если договор займа является беспроцентным (то есть отсутствует "заранее установленный доход"), объекта налогообложения прибыли не возникает.

    Учитывая все вышеизложенное, считаем, что при получении беспроцентного займа не происходит безвозмездного оказания услуги организацией - заимодавцем и, соответственно, получения услуги организацией - заемщиком, данные организации не получают доходов, которые можно было бы оценить, и, следовательно, объект налогообложения налогом на прибыль в данном случае отсутствует.

    31.2.2. Договор займа с физическим лицом

    Ст. 212 НК РФ определен особый вид дохода - материальная выгода в виде экономии на процентах при пользовании заемными средствами.

    Если процент за пользованием заемными средствами более 3/4 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ на дату получения заемных средств в рублях, или более 9% годовых в иностранной валюте, то материальная выгода в виде экономии на процентах при получении заемных средств от предприятия не включается в совокупный доход физического лица.

    В противном случае осуществляется расчет материальной выгоды. Порядок ее определения при пользовании заемными средствами в валюте РФ следующий.

    а) Определяется сумма, исчисленная исходя из 3/4 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ на дату получения заемных средств.

    б) Определяется сумма фактически уплаченных процентов по полученным заемным денежным средствам.

    в) Определяется положительная разница между первой и второй суммами, которая и является суммой материальной выгоды в виде экономии на процентах при пользовании кредитными средствами предприятия, подлежащей налогообложению.

    Если была получена беспроцентная ссуда, то сумма фактически уплаченных процентов по полученным денежным средствам равна нулю. Материальная выгода в таком случае исчисляется в размере 3/4 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ.

    Порядок расчета материальной выгоды при пользовании заемными средствами в иностранной валюте таков.

    а) Определяется сумма, исчисленная исходя из 9% годовых.

    б) Определяется сумма фактически уплаченных процентов по полученным заемным средствам.

    в) Определяется положительная разница между первой и второй суммами, которая и является суммой материальной выгоды в виде экономии на процентах при пользовании кредитными средствами предприятия, подлежащей налогообложению.

    Если была получена беспроцентная ссуда, то сумма фактически уплаченных процентов по полученным валютным средствам равна нулю. Материальная выгода в таком случае исчисляется исходя из 9% годовых.

    Материальная выгода, рассчитанная по вышеуказанным правилам, подлежит включению в совокупный доход физического лица. При исчислении налога на доходы физических лиц с суммы материальной выгоды, исчисленной за экономию при пользовании денежными средствами предприятия, необходимо обратить внимание на следующие моменты:

    Во-первых, налогообложение материальной выгоды в виде экономии на процентах за пользование кредитными средствами производится по специальной ставке 35% согласно п. 2 ст. 224 НК РФ; при этом согласно п. 4 ст. 210 налоговые вычеты при исчислении налоговой базы не применяются.

    Во-вторых, согласно подп. 3 п. 1 ст. 223 НК РФ дата фактического получения дохода в виде материальной выгоды, выраженной как экономия на процентах при получении заемных средств, определяется как день уплаты налогоплательщиком процентов по полученным заемным (кредитным) средствам, но не реже чем один раз в налоговый период (т.е. календарный год).

    В случае если физическому лицу выдан беспроцентный заем денежными средствами, то исчисление дохода в виде материальной выгоды от экономии на процентах производится не реже чем один раз в календарный год. Например, налоговый агент вправе в течение года производить исчисление материальной выгоды в день полного или частичного погашения лицом суммы займа согласно условиям договора (или ежемесячно, ежеквартально).

    В-третьих, определение материальной выгоды производится исходя из разницы между начисленной суммой процентов по ссуде в размере 3/4 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действовавшей на дату получения заемных средств, и суммой фактически уплаченных процентов по этой ссуде за истекший период;

    В-четвертых, не производится определение материальной выгоды в случае заключения налогоплательщиком договора коммерческого кредита, определяемого ст. 823 параграфа 3 главы 42 Гражданского кодекса Российской Федерации либо договора приобретения товара в кредит или рассрочку.

    Особо следует отметить, что в разделе II-2 "Методических рекомендаций налоговым органам о порядке применения главы 23 "Налог на доходы физических лиц" части второй НК РФ" (утв. Приказом МНС РФ от 29.11.2000 г. N БГ-3-08/415) разъяснено следующее:

    В соответствии со статьями 26 и 29 НК РФ налогоплательщик вправе уполномочить организацию, выдавшую заемные (кредитные) средства, участвовать в отношениях по уплате налога на доходы с материальной выгоды, полученной в виде экономии на процентах за пользование заемными (кредитными) средствами, в качестве уполномоченного представителя налогоплательщика. Уполномоченный представитель налогоплательщика - физического лица осуществляет свои полномочия на основании нотариально удостоверенной доверенности.

    В случае назначения в установленном порядке организации - заимодавца (кредитора) в качестве уполномоченного представителя налогоплательщика в отношениях по уплате налога с суммы материальной выгоды такой уполномоченный представитель осуществляет определение налоговой базы, а также исчисляет, удерживает за счет любых денежных средств, выплачиваемых налогоплательщику, и перечисляет в бюджет сумму исчисленного и удержанного налога.

    В случае неназначения налогоплательщиком, получившим заемные (кредитные) средства от организаций, уполномоченного представителя, налоговая база определяется, налог исчисляется и уплачивается налогоплательщиком самостоятельно на основании налоговой декларации, представляемой в налоговый орган по месту жительства налогоплательщика не позднее 30 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом, в котором был получен доход в виде материальной выгоды от экономии на процентах за пользование заемными (кредитными) средствами.

    В отношении исчисления единого социального налога следует отметить, что в течение 2001 года на основании п. 4 ст. 237 НК РФ налогообложению единым социальным налогом подлежала материальная выгода, получаемая работником и (или) членами его семьи за счет работодателя в виде экономии на процентах при получении работником от работодателя заемных средств на льготных условиях, определяемая по правилам, предусмотренным п. 2 ст. 212 НК РФ.

    С 1 января 2002 года в связи с внесением изменений и дополнений во вторую часть Налогового кодекса РФ Федеральным законом РФ от 31 декабря 2001 г. N 198-ФЗ данный пункт ст. 237 НК РФ был исключен. С 2002 года материальная выгода не включается в налоговую базу при исчислении единого социального налога.

    Часть V Договоры на использование интеллектуальной собственности

    в коммерческих целях

    Экономико-налоговый комментарий

    Бухгалтерский учет

    В соответствии с ПБУ 14/2000 "Учет нематериальных активов" (утв. Приказом Минфина РФ от 16 октября 2000 г N 91н) к нематериальным активам могут быть отнесены следующие объекты интеллектуальной собственности (исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности):

    исключительное право патентообладателя на изобретение, промышленный образец, полезную модель;

    исключительное авторское право на программы для ЭВМ, базы данных;

    имущественное право автора или иного правообладателя на топологии интегральных микросхем;

    исключительное право владельца на товарный знак и знак обслуживания, наименование места происхождения товаров;

    исключительное право патентообладателя на селекционные достижения.

    В составе нематериальных активов учитываются также деловая репутация организации и организационные расходы (расходы, связанные с образованием юридического лица, признанные в соответствии с учредительными документами частью вклада участников (учредителей) в уставный (складочный) капитал организации).

    В состав нематериальных активов не включаются интеллектуальные и деловые качества персонала организации, их квалификация и способность к труду, поскольку они неотделимы от своих носителей и не могут быть использованы без них.

    Кроме того, в составе нематериальных активов не учитываются

    а) не давших положительного результата научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ;

    б) не законченных и не оформленных в установленном законодательством порядке научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ;

    в) материальных объектов (материальных носителей), в которых выражены произведения науки, литературы, искусства, программы для ЭВМ и базы данных.

    Для принятия к бухгалтерскому учету активов в качестве нематериальных необходимо единовременное выполнение следующих условий:

    а) отсутствие материально-вещественной (физической) структуры;

    б) возможность идентификации (выделения, отделения) организацией от другого имущества;

    в) использование в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг либо для управленческих нужд организации;

    г) использование в течение длительного времени, т.е. срока полезного использования, продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев;

    д) организацией не предполагается последующая перепродажа данного имущества;

    е) способность приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем;

    ж) наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого актива и исключительного права у организации на результаты интеллектуальной деятельности (патенты, свидетельства, другие охранные документы, договор уступки (приобретения) патента, товарного знака и т.п.).

    Необходимо учитывать также, что единицей бухгалтерского учета нематериальных активов является инвентарный объект. Инвентарным объектом нематериальных активов считается совокупность прав, возникающих из одного патента, свидетельства, договора уступки прав и т.п. Основным признаком, по которому один инвентарный объект идентифицируется от другого, служит выполнение им самостоятельной функции в производстве продукции, выполнении работ или оказании услуг либо использовании для управленческих нужд организации.

    Стоимость указанных объектов погашается путем начисления амортизационных отчислений в течение срока их полезного использования. При этом согласно Инструкции по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности (утв. Приказом Минфина РФ от 31.10.2000 г. N 94н) начисление амортизации может производиться двумя способами: путем накопления на счете 05 "Амортизация нематериальных активов" или путем списания непосредственно с кредита счета 04 "Нематериальные активы". Последний способ возможен к применению только в отношении деловой репутации и организационных расходов.

    Налог на добавленную стоимость

    До 1 января 2001 года в соответствии с подп. "к" п. 1 ст. 5 Закона РФ "О налоге на добавленную стоимость" от НДС освобождается получение авторских прав. При этом необходимо иметь ввиду, что в согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 28 марта 2000 г. N 5-П "По делу о проверки конституционности подп. "к" п. 1 ст. 5 Закона РФ "О налоге на добавленную стоимость" данная норма означает освобождение от налога на добавленную стоимость оборотов в виде вознаграждения, получаемого обладателем имущественных авторских прав на использование произведения от их приобретателя по авторскому договору.

    В соответствии с подп. "к" п. 12 Инструкции ГНС РФ от 11 октября 1995 г. N 39 налогом на добавленную стоимость не облагались платежи по зарегистрированным в установленном порядке лицензионным договорам о предоставлении патентообладателем прав другому лицу на использование охраняемого патентом объекта промышленной собственности (изобретения, полезной модели, промышленного образца), получение авторских прав.

    Необходимо иметь в виду, что в Главе 21 "Налог на добавленную стоимость" Налогового кодекса РФ вопросы налогообложения получения и передачи авторских прав не были прямо урегулированы до внесения изменений в данную главу Налогового кодекса Федеральным законом РФ от 29 мая 2002 г. N 57-ФЗ. Поэтому вопрос налогообложения передачи авторских прав можно считать спорным до 1 июля 2002 г., поскольку до этой даты можно было спорить о том, подлежали ли данные операции налогообложению налогом на добавленную стоимость или нет. Мы считаем, что данные операции до 1 июля 2002 г. не подлежали налогообложению по следующим основаниям:

    В соответствии со ст. 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по НДС признается реализация товаров, работ, услуг на территории РФ. Согласно ст. 39 указанного нормативного документа "реализацией товаров, работ или услуг признается соответственно передача ... на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу...".

    Понятие товара, работы и услуги дано в ст. 38 Налогового кодекса РФ. Так, товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации, где под имуществом понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом РФ. Работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц; услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

    Анализ указанных положений позволяет говорить, что авторское право, будучи имущественным правом, не является в целях налогообложения имуществом (товаром), работой или услугой. В связи с этим передача авторских прав не является реализацией, а, следовательно, не являлась до 1 июля 2002 г. объектом налогообложения по НДС.

    Вместе с тем, с принятием Федерального закона РФ от 29 мая 2002 г. N 57-ФЗ формулировка ст. 146 НК РФ претерпела некоторые изменения, в частности, к реализации товаров (работ, услуг) как к объекту налогообложения НДС была добавлена и передача имущественных прав. Таким образом, с указанной даты передача имущественных прав бесспорно подлежит обложению налогом на добавленную стоимость, поскольку на это имеется прямое указание закона.

    Налог на прибыль

    Требования, предъявляемые к нематериальным активам, в целях отнесения их к амортизируемому имуществу содержаться в п. 3 ст. 257 Налогового кодекса РФ. Согласно данной норме нематериальные активы должны обладать следующими признаками:

    1. Непосредственно использоваться в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации;

    2. Срок такого использования должен быть достаточно продолжительным - свыше 12 месяцев;

    3. Способностью приносить налогоплательщику экономические выгоды (доход);

    4. Наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого нематериального актива, в том числе в виде патента, свидетельства, другого охранного документа или договора уступки (приобретения) патента, товарного знака.

    В соответствии с п. 3 ст. 257 Налогового кодекса РФ к нематериальным активам относятся:

    1) исключительное право патентообладателя на изобретение, промышленный образец, полезную модель;

    2) исключительное право автора и иного правообладателя на использование программы для ЭВМ, базы данных;

    3) исключительное право автора или иного правообладателя на использование топологии интегральных микросхем;

    4) исключительное право на товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товаров и фирменное наименование;

    5) исключительное право патентообладателя на селекционные достижения;

    6) владение "ноу-хау", секретной формулой или процессом, информацией в отношении промышленного, коммерческого или научного опыта.

    Первоначальная стоимость амортизируемых нематериальных активов определяется как сумма расходов на их приобретение (создание) и доведение их до состояния, в котором они пригодны для использования, за исключением сумм налогов, учитываемых в составе расходов.

    Стоимость нематериальных активов, созданных самой организацией, определяется как сумма фактических расходов на их создание, изготовление (в том числе материальных расходов, расходов на оплату труда, расходов на услуги сторонних организаций, патентные пошлины, связанные с получением патентов, свидетельств), за исключением сумм налогов, учитываемых в составе расходов.

    В заключение отметим, что к нематериальным активам не относятся:

    - не давшие положительного результата научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы;

    - интеллектуальные и деловые качества работников организации, их квалификация и способность к труду.

    Налог на имущество

    До 1 января 2004 г. в соответствии со ст. 2 Закона РФ от 13 декабря 1991 г. N 2030-1 "О налоге на имущество предприятий" нематериальные активы, находящиеся на балансе плательщика (патенты, лицензии, ноу-хау, программные продукты, торговые марки, товарные знаки и т.п.), облагались указанным налогом в общеустановленном порядке.

    С 1 января 2004 года действует глава 30 "Налог на имущество организаций" НК РФ. Согласно ст. 374 данной главы объектом налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество, учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета. Таким образом, начиная с указанной даты нематериальные активы, находящиеся на балансе плательщика (патенты, лицензии, ноу-хау, программные продукты, торговые марки, товарные знаки и т.п.) налогом на имущество не облагаются.

    Налог на доходы физических лиц

    В соответствии со ст. 221 НК РФ право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют физические лица, получающие авторские вознаграждения или вознаграждения за создание, исполнение или иное использование произведений науки, литературы и искусства, вознаграждения авторам открытий, изобретений и промышленных образцов в сумме фактически произведенных и документально подтвержденных расходов.

    В случае если данные расходы не могут быть подтверждены документально, они учитываются по нормативам, установленными п. 3 ст. 221 НК РФ.

    Нормативы расходов, учитываемых при налогообложении сумм вознаграждений физических лиц за издание, исполнение или иное использование произведений науки, литературы и искусства, а также вознаграждений авторов открытий, изобретений и промышленных образцов при отсутствии подтверждающих документов

     ———————————————————————————————————————————————————————————————————————

    |                                                 |Нормативы расходов (в|

    |                                                 |процентах к сумме на-|

    |                                                 |численного вознаграж-|

    |                                                 |дения)               |

    |—————————————————————————————————————————————————|—————————————————————|

    |Создание литературных произведений, в  том  числе|          20         |

    |для театра, кино, эстрады и цирка                |                     |

    |—————————————————————————————————————————————————|—————————————————————|

    |Создание художественно-графических  произведений,|          30         |

    |фоторабот для печати, произведений архитектуры  и|                     |

    |дизайна                                          |                     |

    |—————————————————————————————————————————————————|—————————————————————|

    |Создание произведений скульптуры,  монументально-|          40         |

    |декоративной живописи  декоративно-прикладного  и|                     |

    |оформительского  искусства,  станковой  живописи,|                     |

    |театрально-  и  кинодекорационного  искусства   и|                     |

    |графики в различной технике                      |                     |

    |—————————————————————————————————————————————————|—————————————————————|

    |Создание  аудиовизуальных  произведений   (видео,|          30         |

    |теле- и кинофильмов)                             |                     |

    |—————————————————————————————————————————————————|—————————————————————|

    |Создание музыкальных произведений:               |                     |

    |—————————————————————————————————————————————————|—————————————————————|

    |музыкально-сценических    произведений     (опер,|          40         |

    |балетов,  музыкальных  комедий),   симфонических,|                     |

    |хоровых, камерных произведений, произведений  для|                     |

    |духового оркестра, оригинальной музыки для кино-,|                     |

    |теле- и видеофильмов и театральных постановок    |                     |

    |—————————————————————————————————————————————————|—————————————————————|

    |других музыкальных произведений, в том числе  для|          25         |

    |печати                                           |                     |

    |—————————————————————————————————————————————————|—————————————————————|

    |Исполнение произведений литературы и искусства   |          20         |

    |—————————————————————————————————————————————————|—————————————————————|

    |Создание произведений науки                      |          20         |

    |—————————————————————————————————————————————————|—————————————————————|

    |Открытия,  изобретения  и  создание  промышленных|          30         |

    |образцов (к сумме вознаграждения, полученного  за|                     |

    |первые два года использования)                   |                     |

     ———————————————————————————————————————————————————————————————————————

    Кроме того, следует отметить, что согласно ст. 221 НК РФ указанные профессиональные вычеты предоставляются на основании письменного заявления налогоплательщика (физического лица) только налоговым агентом (организацией), выплачивающим доход.

    Единый социальный налог и обязательное пенсионное страхование

    Согласно ст. 236 НК РФ для организаций и индивидуальных предпринимателей, производящих выплаты физическим лицам, объектом налогообложения признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

    Порядок заключения и существенные условия авторского договора установлены Законом РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах". В соответствии с указанным законом, по общему правилу, авторский договор заключается в письменной форме. Авторский договор об использовании произведения в периодической печати может быть заключен в устной форме. При продаже экземпляров программ для ЭВМ и баз данных и предоставлении массовым пользователям доступа к ним допускается применение особого порядка заключения договоров, установленного Законом РФ от 23 сентября 1992 г. N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных".

    Закон РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" предусматривает заключение следующих видов авторских договоров:

    - авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам;

    - авторский договор о передаче неисключительных прав разрешает пользователю использование произведения наравне с обладателем исключительных прав, передавшим такие права, и (или) другим лицам, получившим разрешение на использование этого произведения таким же способом.

    - по авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику.

    Согласно ст. 31 Закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" авторский договор должен предусматривать: способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору); срок и территорию, на которые передается право; размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты, а также другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора.

    От авторских договоров необходимо отличать лицензионные договоры. С 1 января 2002 года согласно новой редакции п. 1 ст. 236 Налогового кодекса РФ вознаграждения по лицензионным договорам не включаются в объект налогообложения единым социальным налогом.

    В соответствии с п. 1 ст. 13 Патентного Закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3517-1 по лицензионному договору патентообладатель (лицензиар) обязуется предоставить право на использование охраняемого объекта промышленной собственности в объеме, предусмотренном договором, другому лицу (лицензиату), а последний принимает на себя обязанность вносить лицензиару обусловленные договором платежи и осуществлять другие действия, предусмотренные договором.

    При этом необходимо учитывать, что лицензионный договор подлежит регистрации в Патентном ведомстве и без регистрации считается недействительным.

    Необходимо обратить внимание, что в соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 236 Налогового кодекса РФ у организаций, индивидуальных предпринимателей и физических лиц не относятся к объекту налогообложения выплаты, производимые физическим лицам по следующим гражданско-правовым договорам:

    1) по договорам, предметом которых является переход права собственности или иных вещных прав на имущество (имущественные права);

    2) по договорам, связанным с передачей в пользование имущества (имущественных прав).

    К договорам, предметом которых является переход права собственности или иных вещных прав на имущество, в частности, относятся договоры поставки, купли-продажи. К договорам, связанным с передачей в пользование имущества, в частности, относятся договоры аренды.

    Что касается перехода права собственности или иных вещных прав на имущественные права или передачи в пользование имущественных прав, то подобные операции не предусмотрены гражданским законодательством. В данном случае имеет место не совсем корректная формулировка, используемая в абз.3 п. 1 ст. 236 Налогового кодекса РФ. По всей видимости, речь должна идти о договорах, предметом которых является передача имущественных прав. К данным договорам относится уступка прав требования по договору, уступка доли в уставном капитале организации, лицензионные договоры и др.

    При этом следует отметить, что авторские договоры также являются договорами, связанными с передачей имущественных прав. Однако, поскольку они непосредственно указаны в абз.1 п. 1 ст. 236 Налогового кодекса РФ, то выплаты по ним должны облагаться единым социальным налогом.

    Часть VII

    Досудебное и судебное урегулирование споров

    Комментарии и рекомендации к документу

    1. Согласно новому Арбитражному процессуальному кодексу (АПК) РФ, вступившему в силу с 1 сентября 2002 г., споры с государственными органами по вопросам налогообложения исключены из искового производства и выделены в самостоятельный вид споров, который обобщенно называется "экономические споры и другие дела, возникающих из административных и иных публичных правоотношений".

    По такого рода делам в суд подается заявление об обжаловании решения налогового органа (действий (бездействия) руководителя налогового органа).

    В соответствии со ст.ст. 27, 29 Арбитражного процессуального кодекса (АПК) РФ и ст.ст. 137, 138 Налогового кодекса РФ (НК РФ) обжаловать неправомерные действия налогового органа налогоплательщики могут путем предъявления следующих заявлений:

    - о признании действий (бездействий) должностного лица налогового органа незаконными;

    - о признании недействительным (полностью или частично) ненормативного акта налогового органа, не соответствующего закону или иным нормативным правовым актам и нарушающего права и законные интересы организаций.

    Кроме того, согласно ст. 29 АПК РФ к подведомственности арбитражным судам экономических споров и других дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений отнесены:

    - об оспаривании нормативных правовых актов, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда;

    - об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности;

    - об административных правонарушениях, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда;

    - о взыскании с организаций и граждан, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, обязательных платежей, санкций, если федеральным законом не предусмотрен иной порядок их взыскания;

    - другие дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда.

    Госпошлина по заявлениям в суд об оспаривании ненормативных актов и действий (бездействия) налоговых органов (их руководителей) для организаций установлена в сумме десятикратного минимального размера оплаты труда (ст. 4 Федерального закона от 31 декабря 1995 г. N 226-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в закон РФ "О государственной пошлине").

    2. При составлении заявления необходимо иметь в виду, что, как правило, перед наложением финансовых санкций налоговые органы составляют акт проверки, в котором излагаются результаты проведения проверок (документальных или камеральных). Однако, составленный должностным лицом налогового органа (инспектором) акт проверки финансовых документов, бухгалтерских книг, отчетов, планов, смет, деклараций и иных документов, связанных с исчислением и уплатой налогов и других обязательных платежей в бюджет, не является тем актом, который может быть обжалован в арбитражном суде в соответствии со ст. 29 АПК РФ и ст.ст. 137, 138 НК РФ. В указанных статьях понятие "акт" использовано в ином значении, чем в статьях 100, п. 1 101.1 НК РФ (п. 48 Постановления Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.02.01 г. N 5 "О некоторых вопросах применения ч. I НК РФ").

    Высший Арбитражный Суд РФ указал, что при применении ст.ст. 137 и 138 НК РФ (а равно ст. 29 АПК РФ) необходимо исходить из того, что под актом ненормативного характера, который может быть оспорен в арбитражном суде путем предъявления требования о признании акта недействительным, понимается документ любого наименования (требование, решение, постановление, письмо и др.), подписанный руководителем (заместителем руководителя) налогового органа и касающийся конкретного налогоплательщика. Следует также иметь в виду, что налогоплательщик вправе обжаловать в суд требование об уплате налога, пеней и требование об уплате налоговой санкции независимо от того, было ли им оспорено решение налогового органа, на основании которого вынесено соответствующее требование.

    3. Рассматривая представленный выше проект заявления о признании решения недействительным, необходимо учитывать, что зачастую акты проверок налоговых органов, на основании которых и принимаются решения о применении штрафных санкций, носят очень объемный и многоэпизодный характер. Кроме того, при подготовке заявления в суд необходимо помнить, что в акте проверки указываются только конкретные нарушения налогового законодательства и суммы возникшей недоимки в каждом отдельном случае, в то время как суммы пени и штрафов указаны обобщенно в решении. Поэтому, для того чтобы эффективно построить защиту своих интересов, рекомендуется разбить заявление по эпизодам и рассмотреть каждый эпизод подробно, с указанием сумм недоимки, пени и штрафов.

    Кроме того, подобная структура заявления облегчит работу судьям в процессе разбирательства.

    4. Если количество оспариваемых эпизодов более трех рекомендуется в качестве отдельного приложения к заявлению готовить расчет оспариваемых сумм с указанием конкретного эпизода, размера недоимки, пени и размера штрафов по эпизоду.

    5. Данная форма может быть использована для составления заявления в суд по обжалованию решений, вынесенных органами налоговой полиции (предостережение об устранении нарушений законодательства о налогах и сборах; решение о проведении проверки; постановление о привлечении к административной ответственности), таможенной службы и службы валютного и экспортного контроля.

    Часть VIII

    Оформление трудовых отношений с работниками предприятия,

    документы отдела кадров

    1. Общие положения

    Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2

    О применении судами РФ Трудового кодекса РФ

    В связи с вопросами, возникшими у судов при применении Трудового кодекса Российской Федерации, введенного в действие с 1 февраля 2002 года, Пленум Верховного Суда Российской Федерации в целях обеспечения правильного применения положений названного Кодекса при разрешении трудовых споров постановляет дать судам следующие разъяснения:

    Подведомственность и подсудность трудовых дел. Общие правила

    разрешения судами трудовых споров

    1. В силу пункта 1 части 1 статьи 22 ГПК РФ и статей 382, 391 Трудового кодекса РФ (далее - Кодекс, ТК РФ) дела по спорам, возникшим из трудовых правоотношений, подведомственны судам общей юрисдикции.

    Учитывая это, при принятии искового заявления судье необходимо определить, вытекает ли спор из трудовых правоотношений, т.е. из таких отношений, которые основаны на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по определенной специальности, квалификации или должности), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором (статья 15 ТК РФ), а также подсудно ли дело данному суду.

    Решая вопрос о подсудности дела, следует иметь в виду, что исходя из содержания пункта 6 части 1 статьи 23 ГПК РФ мировой судья рассматривает в качестве суда первой инстанции все дела, возникшие из трудовых отношений, за исключением дел о восстановлении на работе и дел о признании забастовки незаконной, независимо от цены иска. При этом необходимо учитывать, что трудовой спор, возникший в связи с отказом в приеме на работу, не является спором о восстановлении на работе, так как он возникает между работодателем и лицом, изъявившим желание заключить трудовой договор (часть вторая статьи 381, часть третья статьи 391 ТК РФ), а не между работодателем и лицом, ранее состоявшим с ним в трудовых отношениях.

    Мировому судье подсудны также дела по искам работников о признании перевода на другую работу незаконным, поскольку в указанном случае трудовые отношения между работником и работодателем не прекращаются.

    Все дела о восстановлении на работе, независимо от основания прекращения трудового договора, включая и расторжение трудового договора с работником в связи с неудовлетворительным результатом испытания (часть первая статьи 71 ТК РФ), подсудны районному суду. Дела по искам работников, трудовые отношения с которыми прекращены, о признании увольнения незаконным и об изменении формулировки причины увольнения также подлежат рассмотрению районным судом, поскольку по существу предметом проверки в этом случае является законность увольнения.

    Если возник спор по поводу неисполнения либо ненадлежащего исполнения условий трудового договора, носящих гражданско-правовой характер (например, о предоставлении жилого помещения, о выплате работнику суммы на приобретение жилого помещения), то, несмотря на то, что эти условия включены в содержание трудового договора, они по своему характеру являются гражданско-правовыми обязательствами работодателя и, следовательно, подсудность такого спора (районному суду или мировому судье) следует определять исходя из общих правил определения подсудности дел, установленных статьями 23-24 ГПК РФ.

    Дела о признании забастовки незаконной подсудны верховным судам республик, краевым, областным судам, судам городов федерального значения, судам автономной области и автономных округов (часть четвертая статьи 413 ТК РФ).

    2. Учитывая, что статья 46 Конституции Российской Федерации гарантирует каждому право на судебную защиту и Кодекс не содержит положений об обязательности предварительного внесудебного порядка разрешения трудового спора комиссией по трудовым спорам, лицо, считающее, что его права нарушены, по собственному усмотрению выбирает способ разрешения индивидуального трудового спора и вправе либо первоначально обратиться в комиссию по трудовым спорам (кроме дел, которые рассматриваются непосредственно судом), а в случае несогласия с ее решением - в суд в десятидневный срок со дня вручения ему копии решения комиссии, либо сразу обратиться в суд (статья 382, часть вторая статьи 390, статья 391 ТК РФ).

    Если индивидуальный трудовой спор не рассмотрен комиссией по трудовым спорам в десятидневный срок со дня подачи работником заявления, он вправе перенести его рассмотрение в суд (часть вторая статьи 387, часть первая статьи 390 ТК РФ).

    3. Заявление работника о восстановлении на работе подается в районный суд в месячный срок со дня вручения ему копии приказа об увольнении или со дня выдачи трудовой книжки, либо со дня, когда работник отказался от получения приказа об увольнении или трудовой книжки, а о разрешении иного индивидуального трудового спора - мировому судье в трехмесячный срок со дня, когда работник узнал или должен был узнать о нарушении своего права (часть первая статьи 392 ТК РФ, пункт 6 части 1 статьи 23, статья 24 ГПК РФ).

    4. По смыслу статьи 89 ГПК РФ и статьи 393 ТК РФ работники при обращении в суд с исками о восстановлении на работе, взыскании заработной платы (денежного содержания) и иными требованиями, вытекающими из трудовых отношений, освобождаются от уплаты судебных расходов.

    5. Судья не вправе отказать в принятии искового заявления по мотивам пропуска без уважительных причин срока обращения в суд (части первая и вторая статьи 392 ТК РФ) или срока на обжалование решения комиссии по трудовым спорам (часть вторая статьи 390 ТК РФ), так как Кодекс не предусматривает такой возможности. Не является препятствием к возбуждению трудового дела в суде и решение комиссии по трудовым спорам об отказе в удовлетворении требования работника в связи с пропуском срока на его предъявление.

    Исходя из содержания абзаца первого части 6 статьи 152 ГПК РФ, а также части 1 статьи 12 ГПК РФ, согласно которой правосудие по гражданским делам осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон, вопрос о пропуске истцом срока обращения в суд может разрешаться судом при условии, если об этом заявлено ответчиком.

    При подготовке дела к судебному разбирательству необходимо иметь в виду, что в соответствии с частью 6 статьи 152 ГПК РФ возражение ответчика относительно пропуска истцом без уважительных причин срока обращения в суд за разрешением индивидуального трудового спора может быть рассмотрено судьей в предварительном судебном заседании. Признав причины пропуска срока уважительными, судья вправе восстановить этот срок (часть третья статьи 390 и часть третья статьи 392 ТК РФ). Установив, что срок обращения в суд пропущен без уважительных причин, судья принимает решение об отказе в иске именно по этому основанию без исследования иных фактических обстоятельств по делу (абзац второй части 6 статьи 152 ГПК РФ).

    Если же ответчиком сделано заявление о пропуске истцом срока обращения в суд (части первая и вторая статьи 392 ТК РФ) или срока на обжалование решения комиссии по трудовым спорам (часть вторая статьи 390 ТК РФ) после назначения дела к судебному разбирательству (статья 153 ГПК РФ), оно рассматривается судом в ходе судебного разбирательства.

    В качестве уважительных причин пропуска срока обращения в суд могут расцениваться обстоятельства, препятствовавшие данному работнику своевременно обратиться с иском в суд за разрешением индивидуального трудового спора (например, болезнь истца, нахождение его в командировке, невозможность обращения в суд вследствие непреодолимой силы, необходимость осуществления ухода за тяжелобольными членами семьи).

    6. В целях наиболее быстрого разрешения возникшего трудового спора и восстановления нарушенных или оспариваемых прав истца без рассмотрения судом дела по существу судье необходимо принимать меры к примирению сторон (статьи 150, 152, 165, 172 и 173 ГПК РФ).

    7. Обратить внимание судов на необходимость строгого соблюдения установленных статьей 154 ГПК РФ сроков рассмотрения трудовых дел. При этом следует иметь в виду, что дела о восстановлении на работе должны быть рассмотрены судом до истечения месяца со дня поступления заявления в суд, а другие трудовые дела, подсудные мировому судье, должны быть рассмотрены мировым судьей до истечения месяца со дня принятия заявления к производству. В указанные сроки включается в том числе и время, необходимое для подготовки дела к судебному разбирательству (глава 14 ГПК РФ).

    Вместе с тем в силу части 3 статьи 152 ГПК РФ по сложным делам с учетом мнения сторон судья может назначить срок проведения предварительного судебного заседания, выходящий за пределы указанных выше сроков.

    8. При разрешении трудовых споров судам следует иметь в виду, что в соответствии со статьей 11 ТК РФ нормы этого Кодекса распространяются на всех работников, заключивших трудовой договор с работодателем, и соответственно подлежат обязательному применению всеми работодателями (юридическими или физическими лицами) независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности.

    Трудовой кодекс РФ не распространяется на военнослужащих при исполнении ими обязанностей военной службы, членов советов директоров (наблюдательных советов) организаций (за исключением лиц, заключивших с данной организацией трудовой договор), лиц, работающих по договорам гражданско-правового характера, других лиц, если это установлено федеральным законом, кроме случаев, когда вышеуказанные лица в установленном Кодексом порядке одновременно не выступают в качестве работодателей или их представителей (часть шестая статьи 11 ТК РФ).

    Если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям в силу части третьей статьи 11 ТК РФ должны применяться положения Трудового кодекса РФ.

    9. При рассмотрении трудовых дел суду следует учитывать, что в силу частей 1 и 4 статьи 15, статьи 120 Конституции РФ, статьи 5 ТК РФ, части 1 статьи 11 ГПК РФ суд обязан разрешать дела на основании Конституции РФ, Трудового кодекса РФ, других федеральных законов, иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, а также на основании общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации, являющихся составной частью ее правовой системы.

    Если суд при разрешении трудового спора установит, что нормативный правовой акт, подлежащий применению, не соответствует нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, он принимает решение в соответствии с нормативным правовым актом, имеющим наибольшую юридическую силу (часть 2 статьи 120 Конституции РФ, часть 2 статьи 11 ГПК РФ, статья 5 ТК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что если международным договором Российской Федерации, регулирующим трудовые отношения, установлены иные правила, чем предусмотренные законами или другими нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, то суд применяет правила международного договора (часть 4 статьи 15 Конституции РФ, часть вторая статьи 10 ТК РФ, часть 4 статьи 11 ГПК РФ).

    При разрешении трудовых споров судам необходимо учитывать разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, данные в Постановлениях от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" и от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации".

    Заключение трудового договора

    10. При рассмотрении споров, связанных с отказом в приеме на работу, необходимо иметь в виду, что труд свободен и каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также иметь равные возможности при заключении трудового договора без какой-либо дискриминации, т.е. какого бы то ни было прямого или косвенного ограничения прав или установления прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом (статьи 19, 37 Конституции РФ, статьи 2, 3, 64 Кодекса, статья 1 Конвенции МОТ N 111 1958 года о дискриминации в области труда и занятий, ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31 января 1961 г.).

    Между тем при рассмотрении дел данной категории в целях оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор, и с учетом того, что исходя из содержания статьи 8, части 1 статьи 34, частей 1 и 2 статьи 35 Конституции РФ и абзаца второго части первой статьи 22 Кодекса работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя, а также того, что Кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения, необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.

    При этом необходимо учитывать, что запрещается отказывать в заключении трудового договора по обстоятельствам, носящим дискриминационный характер, в том числе женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (части вторая и третья статьи 64 Кодекса); работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (часть четвертая статьи 64 Кодекса).

    Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела.

    Если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным.

    Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

    Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона (например, наличие российского гражданства, являющееся в соответствии с пунктом 1 и подпунктом 6 пункта 3 статьи 21 Федерального закона от 31 июля 1995 г. N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации" обязательным условием для принятия на государственную службу, за исключением случаев, если доступ к государственной службе урегулирован на взаимной основе межгосударственным соглашением), либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере).

    11. Обратить внимание судов на то, что отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином Российской Федерации, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным, поскольку нарушает право граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное Конституцией РФ (часть 1 статьи 27), Законом Российской Федерации от 25 июня 1993 г. N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации", а также противоречит части второй статьи 64 ТК РФ, запрещающей ограничивать права или устанавливать какие-либо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию.

    12. Судам необходимо иметь в виду, что трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах (если законом или иным нормативным правовым актом не предусмотрено составление трудовых договоров в большем количестве экземпляров), каждый из которых подписывается сторонами (части первая, третья статьи 67 ТК РФ). Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, содержание которого должно соответствовать условиям заключенного трудового договора (часть первая статьи 68 ТК РФ). Приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу должен быть объявлен работнику под расписку в трехдневный срок со дня подписания трудового договора (часть вторая статьи 68 ТК РФ).

    Если трудовой договор не был оформлен надлежащим образом, однако работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя, то трудовой договор считается заключенным и работодатель или его уполномоченный представитель обязан не позднее трех дней со дня фактического допущения к работе оформить трудовой договор в письменной форме (часть вторая статьи 67 ТК РФ). При этом следует иметь в виду, что представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (статья 16 ТК РФ) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом.

    13. Решая вопрос об обоснованности заключения с работником срочного трудового договора, следует учитывать, что такой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, если иное не предусмотрено Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами (статья 58 ТК РФ).

    Поскольку статья 59 Кодекса предусматривает право, а не обязанность работодателя заключать срочный трудовой договор в случаях, предусмотренных этой нормой (в отличие, например, от абзаца второго пункта 3 статьи 25 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации", допускающего возможность государственного служащего, достигшего возраста 65 лет, продолжать работу в государственных органах лишь на условиях срочного трудового договора), работодатель может реализовать это право при условии соблюдения общих правил заключения срочного трудового договора, установленных статьей 58 Кодекса.

    При этом в силу статьи 56 ГПК РФ обязанность доказать наличие обстоятельств, делающих невозможным заключение трудового договора с работником на неопределенный срок, возлагается на работодателя. При недоказанности работодателем таких обстоятельств следует исходить из того, что трудовой договор с работником заключен на неопределенный срок.

    14. В соответствии с частью первой статьи 58 ТК РФ срочный трудовой договор может быть заключен на срок не более пяти лет, если более длительный срок не установлен Кодексом или иными федеральными законами.

    При заключении срочного трудового договора с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период времени или для выполнения заведомо определенной работы (абзац девятый статьи 59 ТК РФ), срок трудового договора определяется сроком, на который создана такая организация. Поэтому прекращение трудового договора с указанными работниками по основанию истечения срока трудового договора может быть произведено, если данная организация действительно прекращает свою деятельность в связи с истечением срока, на который она была создана, или достижением цели, ради которой она создана, без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам (статья 61 ГК РФ).

    Если срочный трудовой договор был заключен для выполнения определенной работы в случаях, когда ее выполнение (завершение) не может быть определено конкретной датой (абзац десятый статьи 59 ТК РФ), такой договор в силу части второй статьи 79 Кодекса расторгается по завершении этой работы.

    При установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок.

    15. При рассмотрении споров работников, с которыми были заключены срочные трудовые договоры на срок до двух месяцев либо на время выполнения сезонных работ, необходимо учитывать особенности регулирования отношений по этим договорам, установленные главами 45-46 Кодекса. В частности, при приеме на работу на срок до двух месяцев работникам не может быть установлено испытание (статья 289 ТК РФ), а при приеме на сезонные работы срок испытания не может превышать двух недель (часть вторая статья 294 ТК РФ); в случае досрочного расторжения трудового договора указанные работники обязаны в письменной форме предупредить об этом работодателя за три календарных дня (часть первая статьи 292, часть первая статьи 296 ТК РФ); на работодателя возложена обязанность предупредить о предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников в письменной форме под расписку: работников, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев, - не менее чем за три календарных дня (часть вторая статьи 292 ТК РФ), а работников, занятых на сезонных работах, - не менее чем за семь календарных дней (часть вторая статьи 296 ТК РФ).

    Изменение трудового договора

    16. Исходя из содержания статей 60 и 72 ТК РФ работодатель не вправе требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, кроме случаев, предусмотренных Кодексом и иными федеральными законами, а также переводить работника на другую постоянную работу без его согласия.

    Переводом на другую постоянную работу в той же организации, требующим письменного согласия работника, следует считать изменение трудовой функции или иных существенных условий трудового договора (часть первая статьи 72, статья 57 ТК РФ). Такое же согласие необходимо получить от работника в случае перевода на постоянную работу в другую организацию либо в другую местность вместе с организацией.

    Под другой местностью следует понимать местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта.

    Если в трудовом договоре место работы работника было определено с указанием конкретного структурного подразделения, то необходимо исходить из того, что изменение структурного подразделения организации возможно лишь с письменного согласия работника, поскольку в указанном случае это влечет за собой изменение существенного условия трудового договора (часть вторая статьи 57 ТК РФ). Под структурным подразделением организации следует понимать как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т.д.

    17. При применении статьи 74 Кодекса, допускающей временный перевод работника по инициативе работодателя на не обусловленную трудовым договором работу в той же организации в случае производственной необходимости, следует иметь в виду, что в соответствии с пунктом 1 статьи 1 Конвенции МОТ N 29 1930 года о принудительном или обязательном труде (ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР от 4 июня 1956 г.) Российская Федерация обязалась упразднить применение принудительного или обязательного труда во всех его формах, т.е. всякую работу или службу, требуемую от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания и для которой это лицо не предложило добровольно своих услуг (пункт 1 статьи 2 Конвенции). При этом в силу подпункта "д" пункта 2 статьи 2 названной Конвенции, а также части четвертой статьи 4 Кодекса не является принудительным трудом всякая работа или служба, требуемая в условиях чрезвычайных обстоятельств, т.е. в случаях объявления чрезвычайного или военного положения, бедствия или угрозы бедствия, как-то: пожары, наводнения, голод, землетрясения, сильные эпидемии или эпизоотии, нашествия вредных животных, насекомых или паразитов растений, а также в иных случаях, ставящих под угрозу или могущих поставить под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего или части населения.

    Учитывая названные положения, работодатель вправе переводить работника на не обусловленную трудовым договором работу для предотвращения катастрофы, производственной аварии или устранения последствий катастрофы, аварии или стихийного бедствия; для предотвращения несчастных случаев (часть первая статьи 74 ТК РФ).

    Вместе с тем исходя из указанных положений Конвенции МОТ о принудительном или обязательном труде предусмотренный частью первой статьи 74 Кодекса временный перевод работника без его согласия на не обусловленную трудовым договором работу для предотвращения простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), уничтожения или порчи имущества, а также для замещения отсутствующего работника может быть признан обоснованным при условии, что это было вызвано чрезвычайными обстоятельствами (подпункт "д" пункта 4 Конвенции, часть четвертая статьи 4 ТК РФ), или когда непринятие указанных мер могло привести к катастрофе, производственной аварии, стихийному бедствию, несчастному случаю и тому подобным последствиям.

    18. В соответствии с частью первой статьи 74 Кодекса временный перевод работника на другую работу в связи с производственной необходимостью возможен лишь в пределах той же организации, с которой работник состоит в трудовых отношениях; с оплатой труда по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе; работа не должна быть противопоказана работнику по состоянию здоровья и должна соответствовать его квалификации.

    Продолжительность одного такого перевода не может превышать одного месяца. При этом исходя из частей первой и второй статьи 74 Кодекса перевод для замещения отсутствующего работника также может носить неоднократный характер, однако его общая продолжительность не должна превышать одного месяца в течение календарного года (с 1 января по 31 декабря).

    Если в связи с переводом вследствие производственной необходимости (в том числе для замещения отсутствующего работника, за которым сохраняется его рабочее место) работник должен будет выполнять работу более низкой квалификации, то такой перевод в силу части третьей статьи 74 Кодекса может быть осуществлен только при наличии письменного согласия работника.

    19. При разрешении дел, связанных с переводом на другую работу, необходимо иметь в виду, что отказ от выполнения работы при переводе, совершенном с соблюдением закона, признается нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу - прогулом.

    При этом следует учитывать, что в силу абзаца пятого статьи 219, части седьмой статьи 220 Кодекса работник не может быть подвергнут дисциплинарному взысканию за отказ от выполнения работ в случае возникновения опасности для его жизни и здоровья вследствие нарушения требований охраны труда, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, до устранения такой опасности либо от выполнения тяжелых работ и работ с вредными и (или) опасными условиями труда, не предусмотренных трудовым договором. Поскольку Кодекс не содержит норм, запрещающих работнику воспользоваться названным правом и тогда, когда выполнение таких работ вызвано переводом вследствие производственной необходимости, отказ работника от временного перевода на другую работу в порядке статьи 74 Кодекса по указанным выше причинам является обоснованным.

    Расторжение трудового договора по соглашению сторон (пункт 1

    статьи 77, статья 78 ТК РФ), вследствие отказа работника

    от продолжения работы в связи с изменением существенных условий

    трудового договора (пункт 7 статьи 77 ТК РФ), по инициативе

    работника (пункт 3 статьи 77, статья 80 ТК РФ)

    20. При рассмотрении споров, связанных с прекращением трудового договора по соглашению сторон (пункт 1 статьи 77, статья 78 ТК РФ), судам следует учитывать, что в соответствии со статьей 78 Кодекса при достижении договоренности между работником и работодателем трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, или срочный трудовой договор может быть расторгнут в любое время в срок, определенный сторонами. Аннулирование договоренности относительно срока и основания увольнения возможно лишь при взаимном согласии работодателя и работника.

    21. Разрешая дела о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми был прекращен по пункту 7 части первой статьи 77 Кодекса (отказ от продолжения работы в связи с изменением существенных условий трудового договора), либо о признании незаконным изменения существенных условий трудового договора при продолжении работником работы без изменения трудовой функции (статья 73 ТК РФ), необходимо учитывать, что исходя из статьи 56 ГПК РФ работодатель обязан, в частности, представить доказательства, подтверждающие, что изменение существенных условий трудового договора явилось следствием изменений в организации труда или в организации производства, например изменений в технике и технологии производства, совершенствования рабочих мест на основе их аттестации, структурной реорганизации производства, и не ухудшало положения работника по сравнению с условиями коллективного договора, соглашения. При отсутствии таких доказательств прекращение трудового договора по пункту 7 части первой статьи 77 Кодекса или изменение существенных условий трудового договора не может быть признано законным.

    22. При рассмотрении споров о расторжении по инициативе работника трудового договора, заключенного на неопределенный срок, а также срочного трудового договора (пункт 3 статьи 77, статья 80 ТК РФ) судам необходимо иметь в виду следующее:

    а) расторжение трудового договора по инициативе работника допустимо в случае, когда подача заявления об увольнении являлась добровольным его волеизъявлением. Если истец утверждает, что работодатель вынудил его подать заявление об увольнении по собственному желанию, то это обстоятельство подлежит проверке и обязанность доказать его возлагается на работника;

    б) трудовой договор может быть расторгнут по инициативе работника и до истечения двухнедельного срока предупреждения об увольнении по соглашению между работником и работодателем.

    Если заявление работника обусловлено невозможностью продолжения им работы (зачисление в образовательное учреждение, выход на пенсию либо наличие иных уважительных причин, в силу которых работник не может продолжать работу, например направление мужа (жены) на работу за границу, к новому месту службы), а также в случаях установленного нарушения работодателем законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, условий коллективного договора, соглашения или трудового договора, работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника. При этом необходимо иметь в виду, что названные нарушения могут быть установлены, в частности, органами, осуществляющими государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства, профессиональными союзами, комиссиями по трудовым спорам, судом;

    в) исходя из содержания части четвертой статьи 80 и части четвертой статьи 127 ТК РФ работник, предупредивший работодателя о расторжении трудового договора, вправе до истечения срока предупреждения (а при предоставлении отпуска с последующим увольнением - до дня начала отпуска) отозвать свое заявление, и увольнение в этом случае не производится при условии, что на его место в письменной форме не приглашен другой работник, которому в соответствии с Кодексом и иными федеральными законами не может быть отказано в заключении трудового договора (например, в силу части четвертой статьи 64 ТК РФ запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы). Если по истечении срока предупреждения трудовой договор не был расторгнут и работник не настаивает на увольнении, действие трудового договора считается продолженным (часть шестая статьи 80 ТК РФ).

    Гарантии работникам при расторжении трудового договора по инициативе

    работодателя

    23. При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя. При этом необходимо иметь в виду, что:

    а) не допускается увольнение работника (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности работодателем - физическим лицом) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске (часть третья статьи 81 ТК РФ); беременных женщин (за исключением случая ликвидации организации), а также женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, одиноких матерей, воспитывающих ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида - до восемнадцати лет), других лиц, воспитывающих указанных детей без матери, за исключением увольнения по пункту 1, подпункту "а" пункта 3, пунктам 5 - 8, 10 и 11 статьи 81 ТК РФ (статья 261 ТК РФ);

    б) расторжение трудового договора с работниками в возрасте до восемнадцати лет (за исключением случая ликвидации организации) помимо соблюдения общего порядка увольнения допускается только с согласия соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав (статья 269 ТК РФ);

    в) увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по пункту 2, подпункту "б" пункта 3 и пункту 5 статьи 81 Кодекса производится с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения выборного профсоюзного органа данной организации в соответствии со статьей 373 Кодекса (часть вторая статьи 82 ТК РФ). При этом исходя из части второй статьи 373 Кодекса увольнение по указанным основаниям может быть произведено без учета мнения выборного профсоюзного органа данной организации, если он не представит такое мнение в течение семи рабочих дней со дня получения от работодателя проекта приказа и копий документов, а также в случае если профсоюзный орган представит свое мнение в установленный срок, но не мотивирует его, т.е. не обоснует свою позицию по вопросу увольнения данного работника;

    г) представители работников, участвующие в коллективных переговорах, в период их ведения не могут быть уволены по инициативе работодателя без предварительного согласия органа, уполномочившего их на представительство, кроме случаев расторжения трудового договора за совершение проступка, за который в соответствии с Кодексом, иными федеральными законами предусмотрено увольнение с работы (часть третья статьи 39 ТК РФ);

    д) участвующие в разрешении коллективного трудового спора представители работников, их объединений в период разрешения коллективного трудового спора не могут быть уволены по инициативе работодателя без предварительного согласия уполномочившего их на представительство органа (часть вторая статьи 405 ТК РФ).

    24. В случаях, когда участие выборного (соответствующего вышестоящего выборного) профсоюзного органа при рассмотрении вопросов, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя, является обязательным, работодателю надлежит, в частности, представить доказательства того, что:

    а) при увольнении работника по пункту 2 статьи 81 Кодекса (сокращение численности или штата работников) были соблюдены сроки уведомления, установленные частью первой статьи 82 Кодекса, выборного профсоюзного органа данной организации о предстоящем сокращении численности или штата работников, а также обязательная письменная форма такого уведомления;

    б) при расторжении трудового договора с работником вследствие его недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации, в состав аттестационной комиссии при проведении аттестации, которая послужила основанием для увольнения работника по подпункту "б" пункта 3 статьи 81 Кодекса, входил представитель от соответствующего выборного профсоюзного органа (часть третья статьи 82 ТК РФ);

    в) в случае увольнения работника, являющегося членом профсоюза, по пункту 2, подпункту "б" пункта 3 и пункту 5 статьи 81 Кодекса проект приказа, а также копии документов, являющиеся основанием для принятия указанного решения, направлялись в соответствующий выборный профсоюзный орган данной организации; работодатель провел дополнительные консультации с профсоюзным органом в тех случаях, когда профсоюзный орган выразил несогласие с предполагаемым увольнением работника; был соблюден месячный срок для расторжения трудового договора, исчисляемый со дня получения работодателем мотивированного мнения выборного профсоюзного органа (статья 373 ТК РФ).

    Решая вопрос о законности увольнения в тех случаях, когда оно произведено с согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа, необходимо иметь в виду, что работодатель, в частности, должен представить доказательства того, что профсоюзный орган дал согласие по тем основаниям, которые были указаны работодателем при обращении в профсоюзный орган, а затем в приказе об увольнении.

    25. Поскольку в силу части пятой статьи 373 Кодекса работодатель вправе расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного профсоюзного органа и возможность перерыва или приостановления этого срока не предусмотрена законом, временная нетрудоспособность работника, нахождение его в ежегодном отпуске и другие обстоятельства не влияют на течение данного срока.

    Учитывая, что Кодекс не установил срок, в течение которого работодатель вправе расторгнуть трудовой договор с работником, согласие на увольнение которого дано вышестоящим выборным профсоюзным органом, судам применительно к правилам части пятой статьи 373 Кодекса следует исходить из того, что увольнение также может быть произведено не позднее одного месяца со дня получения согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа на увольнение.

    26. В случае несоблюдения работодателем требований закона о предварительном (до издания приказа) получении согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа на расторжение трудового договора либо об обращении в соответствующий выборный профсоюзный орган за получением мотивированного мнения профсоюзного органа о возможном расторжении трудового договора с работником, когда это является обязательным, увольнение работника является незаконным и он подлежит восстановлению на работе.

    27. При рассмотрении дел о восстановлении на работе следует иметь в виду, что при реализации гарантий, предоставляемых Кодексом работникам в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, в том числе и со стороны самих работников. В частности, недопустимо сокрытие работником временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы либо того обстоятельства, что он является членом профессионального союза или руководителем (его заместителем) выборного профсоюзного коллегиального органа организации, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденным от основной работы, когда решение вопроса об увольнении должно производиться с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения выборного профсоюзного органа организации либо соответственно с предварительного согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа.

    При установлении судом факта злоупотребления работником правом суд может отказать в удовлетворении его иска о восстановлении на работе (изменив при этом по просьбе работника, уволенного в период временной нетрудоспособности, дату увольнения), поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника.

    Расторжение трудового договора по инициативе работодателя (статья 81

    ТК РФ) и по пункту 2 статьи 278 ТК РФ. Дисциплинарные взыскания

    28. Обстоятельством, имеющим значение для правильного разрешения исков о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми расторгнут в связи с ликвидацией организации либо прекращением деятельности работодателем - физическим лицом (пункт 1 статьи 81 ТК РФ), обязанность доказать которое возлагается на ответчика, в частности, является действительное прекращение деятельности организации или работодателя - физического лица.

    Основанием для увольнения работников по пункту 1 статьи 81 Кодекса может служить решение о ликвидации юридического лица, т.е. решение о прекращении его деятельности без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам, принятое в установленном законом порядке (статья 61 ГК РФ).

    Если работодателем являлось физическое лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, то трудовой договор с работником может быть расторгнут по пункту 1 статьи 81 Кодекса, в частности, когда прекращается деятельность работодателя - физического лица на основании им самим принятого решения, вследствие признания его несостоятельным (банкротом) по решению суда (пункт 2 статьи 25 ГК РФ), в связи с истечением срока действия свидетельства о государственной регистрации, отказа в продлении лицензии на определенные виды деятельности.

    Под прекращением деятельности работодателя - физического лица, не имевшего статуса индивидуального предпринимателя, следует понимать фактическое прекращение таким работодателем своей деятельности.

    29. В соответствии с частью второй статьи 81 Кодекса увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации допускается, если невозможно перевести работника с его согласия на другую работу. Исходя из конституционного принципа о равенстве всех перед законом и судом (часть 1 статьи 19 Конституции РФ), а также учитывая положения части первой статьи 180 и части третьей статьи 73 Кодекса, работодатель в указанном случае обязан предложить работнику работу (вакантную должность) в той же организации, соответствующую квалификации работника, а при отсутствии такой работы - иную имеющуюся в организации вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его образования, квалификации, опыта работы и состояния здоровья.

    При этом необходимо иметь в виду, что расторжение трудового договора с работником по пункту 2 статьи 81 Кодекса возможно при условии, что он не имел преимущественного права на оставление на работе (статья 179 ТК РФ) и был предупрежден персонально и под расписку не менее чем за два месяца о предстоящем увольнении (часть вторая статьи 180 ТК РФ).

    30. При рассмотрении дел о восстановлении в должности государственных служащих, уволенных при ликвидации государственного органа, сокращении его штата либо численности (пункты 1, 2 статьи 81 ТК РФ), ответчик обязан доказать обстоятельства, свидетельствующие о том, что им был соблюден порядок увольнения по указанным основаниям с учетом положений статьи 16 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации".

    В связи с этим ответчиком должны быть представлены доказательства, подтверждающие, что после предупреждения о высвобождении государственному служащему предлагались вакантные должности в этом государственном органе, а при их отсутствии - хотя бы одна вакантная должность в другом государственном органе, и он отказался от предложенной работы либо отказался от прохождения переподготовки (переквалификации) в порядке, установленном законодательством Российской Федерации и субъектов Российской Федерации о государственной службе.

    При этом под предложением вакантной должности понимается исходящее от уполномоченного должностного лица государственного органа предложение о назначении на государственную должность государственной службы, в том числе нижестоящую, обязанности по которой государственный служащий может выполнять с учетом его профессии, квалификации и ранее занимаемой должности.

    Доказательствами по делам данной категории, в частности, могут являться: копии актов о назначении государственного служащего на государственную должность государственной службы и его увольнении с этой должности, копия акта о ликвидации государственного органа либо сокращении его штата (численности), копия предупреждения о высвобождении государственного служащего, копия акта (справки) о предложении вакантной должности, штатные расписания подразделения государственного органа, в котором государственный служащий занимал должность, на день предупреждения государственного служащего об увольнении и на день увольнения, справка о денежном содержании (вознаграждении) государственного служащего.

    31. Если работник был уволен по пункту 3 (подпункты "а" и "б") статьи 81 Кодекса в связи с несоответствием его занимаемой должности или выполняемой работе, судам необходимо учитывать следующее.

    В случае расторжения трудового договора по подпункту "а" пункта 3 статьи 81 ТК РФ работодатель обязан, в частности, представить доказательства, подтверждающие, что состояние здоровья работника в соответствии с медицинским заключением препятствовало надлежащему исполнению им своих трудовых обязанностей. При этом следует иметь в виду, что, если работник надлежащим образом выполняет свои трудовые обязанности, однако обнаружится, что он нуждается в соответствии с медицинским заключением в предоставлении другой работы вследствие того, что выполняемая работа ему противопоказана или опасна для коллектива работников либо обслуживаемых им граждан, в силу части второй статьи 72 Кодекса при отказе работника от перевода на другую имеющуюся работу, не противопоказанную ему по состоянию здоровья, либо отсутствии в организации соответствующей работы трудовой договор с работником прекращается в соответствии с пунктом 8 статьи 77 Кодекса.

    В силу подпункта "б" пункта 3 статьи 81 Кодекса увольнение по этому основанию допустимо при условии, что несоответствие работника занимаемой должности вследствие его недостаточной квалификации подтверждено результатами аттестации, проведенной в порядке, предусмотренном федеральным законом или иным нормативным правовым актом, либо в порядке, закрепленном в локальном нормативном акте организации. Учитывая это, работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с работником по названному основанию, если в отношении этого работника аттестация не проводилась либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой должности. При этом выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу.

    Если работник был уволен по пункту 3 статьи 81 Кодекса, то работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник отказался от перевода на другую работу либо работодатель не имел возможности (например, в связи с отсутствием вакантных должностей или работ) перевести работника с его согласия на другую работу в этой же организации.

    32. Судам необходимо иметь в виду, что увольнение по пункту 4 статьи 81 Кодекса в связи со сменой собственника имущества организации допустимо лишь в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера.

    При этом следует учитывать, что расторжение трудового договора по названному основанию возможно лишь в случае смены собственника имущества организации в целом. Указанные лица не могут быть уволены по пункту 4 статьи 81 Кодекса при изменении подведомственности (подчиненности) организации, если при этом не произошла смена собственника имущества организации.

    Под сменой собственника имущества организации следует понимать переход (передачу) права собственности на имущество организации от одного лица к другому лицу или другим лицам, в частности при приватизации государственного или муниципального имущества, т.е. при отчуждении имущества, находящегося в собственности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, в собственность физических и (или) юридических лиц (статья 1 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества", статья 217 ГК РФ); при обращении имущества, находящегося в собственности организации, в государственную собственность (последний абзац пункта 2 статьи 235 ГК РФ); при передаче государственных предприятий в муниципальную собственность и наоборот; при передаче федерального государственного предприятия в собственность субъекта Российской Федерации и наоборот.

    Поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 66 и пунктом 3 статьи 213 ГК РФ собственником имущества, созданного за счет вкладов учредителей (участников) хозяйственных товариществ и обществ, а также произведенного и приобретенного хозяйственными товариществами или обществами в процессе их деятельности, является общество или товарищество, а участники в силу абзаца второго пункта 2 статьи 48 ГК РФ имеют лишь обязательственные права в отношении таких юридических лиц (например, участвовать в управлении делами товарищества или общества, принимать участие в распределении прибыли), изменение состава участников (акционеров) не может служить основанием для прекращения трудового договора по пункту 4 статьи 81 ТК РФ с лицами, перечисленными в этой норме, так как в этом случае собственником имущества хозяйственного товарищества или общества по-прежнему остается само товарищество или общество и смены собственника имущества не происходит.

    33. При разрешении споров лиц, уволенных по пункту 5 статьи 81 Кодекса за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено.

    Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение по пункту 5 статьи 81 Кодекса, допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания.

    При этом необходимо иметь в виду, что работодатель вправе применить к работнику дисциплинарное взыскание и тогда, когда он до совершения проступка подал заявление о расторжении трудового договора по своей инициативе, поскольку трудовые отношения в данном случае прекращаются лишь по истечении срока предупреждения об увольнении.

    Если судом будет установлено, что дисциплинарное взыскание наложено с нарушением закона, этот вывод должен быть мотивирован в решении со ссылкой на конкретные нормы законодательства, которые нарушены.

    34. По делам о восстановлении на работе лиц, уволенных по пункту 5 статьи 81 Кодекса, на ответчике лежит обязанность представить доказательства, свидетельствующие о том, что:

    1) совершенное работником нарушение, явившееся поводом к увольнению, в действительности имело место и могло являться основанием для расторжения трудового договора;

    2) работодателем были соблюдены предусмотренные частями третьей и четвертой статьи 193 ТК РФ сроки для применения дисциплинарного взыскания.

    При этом следует иметь в виду, что:

    а) месячный срок для наложения дисциплинарного взыскания необходимо исчислять со дня обнаружения проступка;

    б) днем обнаружения проступка, с которого начинается течение месячного срока, считается день, когда лицу, которому по работе (службе) подчинен работник, стало известно о совершении проступка, независимо от того, наделено ли оно правом наложения дисциплинарных взысканий;

    в) в месячный срок для применения дисциплинарного взыскания не засчитывается время болезни работника, пребывания его в отпуске, а также время, необходимое на соблюдение процедуры учета мнения представительного органа работников (часть третья статьи 193 ТК РФ); отсутствие работника на работе по иным основаниям, в том числе и в связи с использованием дней отдыха (отгулов) независимо от их продолжительности (например, при вахтовом методе организации работ), не прерывает течение указанного срока;

    г) к отпуску, прерывающему течение месячного срока, следует относить все отпуска, предоставляемые работодателем в соответствии с действующим законодательством, в том числе ежегодные (основные и дополнительные) отпуска, отпуска в связи с обучением в учебных заведениях, отпуска без сохранения заработной платы.

    35. При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по пункту 5 статьи 81 Кодекса, или об оспаривании дисциплинарного взыскания следует учитывать, что неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей является неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п.).

    К таким нарушениям, в частности, относятся:

    а) отсутствие работника без уважительных причин на работе либо рабочем месте.

    При этом необходимо иметь в виду, что если в трудовом договоре, заключенном с работником, либо локальном нормативном акте работодателя (приказе, графике и т.п.) не оговорено конкретное рабочее место этого работника, то в случае возникновения спора по вопросу о том, где работник обязан находиться при исполнении своих трудовых обязанностей, следует исходить из того, что в силу части шестой статьи 209 Кодекса рабочим местом является место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя;

    б) отказ работника без уважительных причин от выполнения трудовых обязанностей в связи с изменением в установленном порядке норм труда (статья 162 ТК РФ), так как в силу трудового договора работник обязан выполнять определенную этим договором трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка (статья 56 ТК РФ).

    При этом следует иметь в виду, что отказ от продолжения работы в связи с изменением существенных условий трудового договора не является нарушением трудовой дисциплины, а служит основанием для прекращения трудового договора по пункту 7 статьи 77 ТК РФ с соблюдением порядка, предусмотренного статьей 73 того же Кодекса;

    в) отказ или уклонение без уважительных причин от медицинского освидетельствования работников некоторых профессий, а также отказ работника от прохождения в рабочее время специального обучения и сдачи экзаменов по охране труда, технике безопасности и правилам эксплуатации, если это является обязательным условием допуска к работе.

    36. При разрешении споров, возникающих в связи с применением мер дисциплинарного взыскания к работникам, отказавшимся от заключения письменного договора о полной материальной ответственности за недостачу вверенного работникам имущества (статья 244 ТК РФ), в случае, когда он не был одновременно заключен с трудовым договором, необходимо исходить из следующего.

    Если выполнение обязанностей по обслуживанию материальных ценностей является основной трудовой функцией работника, что оговорено при приеме на работу, и в соответствии с действующим законодательством с ним может быть заключен договор о полной материальной ответственности, о чем работник знал, отказ от заключения такого договора следует рассматривать как неисполнение трудовых обязанностей со всеми вытекающими из этого последствиями.

    Если же необходимость заключить договор о полной материальной ответственности возникла после заключения с работником трудового договора и обусловлена тем, что в связи с изменением действующего законодательства занимаемая им должность или выполняемая работа отнесена к перечню должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной материальной ответственности, однако работник отказывается заключить такой договор, работодатель в силу части третьей статьи 73 Кодекса обязан предложить ему другую работу, а при ее отсутствии либо отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается с ним в соответствии с пунктом 7 статьи 77 Кодекса (отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий трудового договора).

    37. Учитывая, что законом предусмотрено право работодателя досрочно отозвать работника из отпуска на работу только с его согласия (часть вторая статьи 125 ТК РФ), отказ работника (независимо от причины) от выполнения распоряжения работодателя о выходе на работу до окончания отпуска нельзя рассматривать как нарушение трудовой дисциплины.

    38. При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по пункту 6 статьи 81 Кодекса, работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник совершил одно из грубых нарушений трудовых обязанностей, указанных в этом пункте. При этом следует иметь в виду, что перечень грубых нарушений трудовых обязанностей, дающий основание для расторжения трудового договора с работником по пункту 6 статьи 81 Кодекса, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

    39. Если трудовой договор с работником расторгнут по подпункту "а" пункта 6 статьи 81 ТК РФ за прогул, необходимо учитывать, что увольнение по этому основанию, в частности, может быть произведено:

    а) за невыход на работу без уважительных причин, т.е. отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены);

    б) за нахождение работника без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места;

    в) за оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения работодателя о расторжении договора, а равно и до истечения двухнедельного срока предупреждения (часть первая статьи 80 ТК РФ);

    г) за оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока договора либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении трудового договора (статья 79, часть первая статьи 80, статья 280, часть первая статьи 292, часть первая статьи 296 ТК РФ);

    д) за самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный). При этом необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с частью четвертой статьи 186 Кодекса и статьей 9 Закона Российской Федерации от 9 июня 1993 г. N 5142-1 "О донорстве крови и ее компонентов" дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов).

    40. При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, переведенного на другую работу и уволенного за прогул в связи с отказом приступить к ней, работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о законности самого перевода (статьи 72, 74 ТК РФ). В случае признания перевода незаконным увольнение за прогул не может считаться обоснованным и работник подлежит восстановлению на прежней работе.

    41. Если при разрешении спора о восстановлении на работе лица, уволенного за прогул, и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула выясняется, что отсутствие на рабочем месте было вызвано неуважительной причиной, но работодателем нарушен порядок увольнения, суду при удовлетворении заявленных требований необходимо учитывать, что средний заработок восстановленному работнику в таких случаях может быть взыскан не с первого дня невыхода на работу, а со дня издания приказа об увольнении, поскольку только с этого времени прогул является вынужденным.

    42. При разрешении споров, связанных с расторжением трудового договора по подпункту "б" пункта 6 статьи 81 Кодекса (появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения), суды должны иметь в виду, что по этому основанию могут быть уволены работники, находившиеся в рабочее время в месте выполнения трудовых обязанностей в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения. При этом не имеет значения, отстранялся ли работник от работы в связи с указанным состоянием.

    Необходимо также учитывать, что увольнение по этому основанию может последовать и тогда, когда работник в рабочее время находился в таком состоянии не на своем рабочем месте, но на территории данной организации либо он находился на территории объекта, где по поручению работодателя должен был выполнять трудовую функцию.

    Состояние алкогольного либо наркотического или иного токсического опьянения может быть подтверждено как медицинским заключением, так и другими видами доказательств, которые должны быть соответственно оценены судом.

    43. В случае оспаривания работником увольнения по подпункту "в" пункта 6 статьи 81 Кодекса работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что сведения, которые работник разгласил, в соответствии с действующим законодательством относятся к государственной, служебной, коммерческой или иной охраняемой законом тайне, данные сведения стали известны работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей и он обязывался не разглашать такие сведения.

    44. При рассмотрении дел о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми расторгнут по подпункту "г" пункта 6 статьи 81 Кодекса, суды должны учитывать, что по этому основанию могут быть уволены работники, совершившие хищение (в том числе мелкое) чужого имущества, растрату, умышленное его уничтожение или повреждение, при условии, что указанные неправомерные действия были совершены ими по месту работы и их вина установлена вступившим в законную силу приговором суда либо постановлением органа, уполномоченного на применение административных взысканий.

    В качестве чужого имущества следует расценивать любое имущество, не принадлежащее данному работнику, в частности имущество, принадлежащее работодателю, другим работникам, а также лицам, не являющимся работниками данной организации.

    Установленный месячный срок для применения такой меры дисциплинарного взыскания исчисляется со дня вступления в законную силу приговора суда либо постановления органа, уполномоченного на применение административных взысканий.

    45. Судам необходимо иметь в виду, что расторжение трудового договора с работником по пункту 7 статьи 81 Кодекса в связи с утратой доверия возможно только в отношении работников, непосредственно обслуживающих денежные или товарные ценности (прием, хранение, транспортировка, распределение и т.п.), и при условии, что ими совершен такие виновные действия, которые давали работодателю основание для утраты доверия к ним.

    При установлении в предусмотренном законом порядке факта совершения хищения, взяточничества и иных корыстных правонарушений эти работники могут быть уволены по основанию утраты к ним доверия и в том случае, когда указанные действия не связаны с их работой.

    46. При рассмотрении дел о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми прекращен в связи с совершением ими аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы (пункт 8 статьи 81 TK РФ), судам следует исходить из того, что по этому основанию допускается увольнение только тех работников, которые занимаются воспитательной деятельностью, например учителей, преподавателей учебных заведений, мастеров производственного обучения, воспитателей детских учреждений, и независимо от того, где совершен аморальный проступок: по месту работы или в быту.

    47. Если виновные действия, дающие основание для утраты доверия, либо аморальный проступок совершены работником по месту работы и в связи с исполнением им трудовых обязанностей, то такой работник может быть уволен с работы (соответственно по пункту 7 или 8 статьи 81 ТК РФ) при условии соблюдения порядка применения дисциплинарных взысканий, установленного статьей 193 Кодекса.

    Однако учитывая, что расторжение трудового договора по пунктам 7 и 8 статьи 81 ТК РФ может быть произведено и в случае, когда виновные действия, дающие основание для утраты доверия, либо соответственно аморальный проступок совершены работником не по месту работы и не в связи с исполнением им трудовых обязанностей, увольнение в указанном случае не является мерой дисциплинарного взыскания, применение которой обусловлено сроками, установленными Кодексом, так как в силу части первой статьи 192 Кодекса дисциплинарные взыскания применяются только за неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей. Вместе с тем при рассмотрении дел о восстановлении на работе лиц, уволенных по этим основаниям, судам необходимо принимать во внимание время, истекшее с момента совершения аморального проступка или виновных действий работника, к которому утрачено доверие, его последующее поведение и другие конкретные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора.

    48. Судам следует иметь в виду, что расторжение трудового договора по пункту 9 статьи 81 Кодекса допустимо лишь в отношении руководителей организации (филиала, представительства), его заместителей и главного бухгалтера и при условии, что ими было принято необоснованное решение, которое повлекло за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации.

    Решая вопрос о том, являлось ли принятое решение необоснованным, необходимо учитывать, наступили ли названные неблагоприятные последствия именно в результате принятия этого решения и можно ли было их избежать в случае принятия другого решения. При этом, если ответчик не представит доказательства, подтверждающие наступление неблагоприятных последствий, указанных в пункте 9 статьи 81 Кодекса, увольнение по данному основанию не может быть признано законным.

    49. Работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по пункту 10 статьи 81 Кодекса с руководителем организации (филиала, представительства) или его заместителями, если ими было допущено однократное грубое нарушение своих трудовых обязанностей.

    Вопрос о том, являлось ли допущенное нарушение грубым, решается судом с учетом конкретных обстоятельств каждого дела. При этом обязанность доказать, что такое нарушение в действительности имело место и носило грубый характер, лежит на работодателе.

    В качестве грубого нарушения трудовых обязанностей руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями следует, в частности, расценивать неисполнение возложенных на этих лиц трудовым договором обязанностей, которое могло повлечь причинение вреда здоровью работников либо причинение имущественного ущерба организации.

    Исходя из содержания пункта 10 статьи 81 Кодекса руководители других структурных подразделений организации и их заместители, а также главный бухгалтер организации не могут быть уволены по этому основанию. Однако трудовой договор с такими работниками может быть расторгнут за однократное грубое нарушение ими своих трудовых обязанностей по пункту 6 статьи 81 ТК РФ, если совершенные ими деяния подпадают под перечень грубых нарушений, указанных в подпунктах "а"-"д" пункта 6 статьи 81 Кодекса, либо в иных случаях, если это предусмотрено федеральными законами.

    50. Принимая во внимание, что статья 3 Кодекса запрещает ограничивать кого-либо в трудовых правах и свободах в зависимости от должностного положения, а также учитывая, что увольнение руководителя организации в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о досрочном прекращении трудового договора по существу является увольнением по инициативе работодателя и глава 43 Кодекса, регулирующая особенности труда руководителя организации, не содержит норм, лишающих этих лиц гарантии, установленной частью третьей статьи 81 ТК РФ, в виде общего запрета на увольнение работника по инициативе работодателя в период временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске (кроме случая ликвидации организации либо прекращения деятельности работодателем - физическим лицом), трудовой договор с руководителем организации не может быть расторгнут по пункту 2 статьи 278 Кодекса в период его временной нетрудоспособности или пребывания в отпуске.

    51. В силу пункта 11 статьи 77 и статьи 84 ТК РФ трудовой договор может быть прекращен вследствие нарушения установленных Трудовым кодексом РФ или иным федеральным законом обязательных правил при заключении трудового договора, если нарушение этих правил исключает возможность продолжения работы и работник не может быть переведен с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу.

    При этом необходимо учитывать, что если правила заключения трудового договора были нарушены по вине самого работника вследствие представления им подложных документов или заведомо ложных сведений, то трудовой договор с таким работником расторгается по пункту 11 статьи 81 Кодекса, а не по пункту 11 статьи 77 Кодекса.

    52. Увольнение работника за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, а также за однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей; за совершение виновных действий, дающих основание для утраты доверия, или совершение аморального проступка, если виновные действия, дающие основание для утраты доверия, либо аморальный проступок совершены работником по месту работы или в связи с исполнением им трудовых обязанностей; увольнение руководителя организации (филиала, представительства), его заместителей или главного бухгалтера за принятие необоснованного решения, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации; увольнение руководителя организации (филиала, представительства), его заместителей за однократное грубое нарушение трудовых обязанностей (пункты 5-10 статьи 81 ТК РФ) является мерой дисциплинарного взыскания. Поэтому увольнение по указанным основаниям допускается не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на соблюдение процедуры учета мнения представительного органа работника (часть третья статьи 193 ТК РФ). Дисциплинарное взыскание не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии или проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки - позднее двух лет со дня его совершения. В указанные сроки не включается время производства по уголовному делу (часть четвертая статьи 193 ТК РФ).

    53. В силу статьи 46 (часть 1) Конституции РФ, гарантирующей каждому судебную защиту его прав и свобод, и корреспондирующих ей положений международно-правовых актов, в частности статьи 8 Всеобщей декларации прав человека, статьи 6 (пункт 1) Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также статьи 14 (пункт 1) Международного пакта о гражданских и политических правах, государство обязано обеспечить осуществление права на судебную защиту, которая должна быть справедливой, компетентной, полной и эффективной.

    Учитывая это, а также принимая во внимание, что суд, являющийся органом по разрешению индивидуальных трудовых споров, в силу части 1 статьи 195 ГПК РФ должен вынести законное и обоснованное решение, обстоятельством, имеющим значение для правильного рассмотрения дел об оспаривании дисциплинарного взыскания или о восстановлении на работе и подлежащим доказыванию работодателем, является соблюдение им при применении к работнику дисциплинарного взыскания вытекающих из статей 1, 2, 15, 17, 18, 19, 54 и 55 Конституции РФ и признаваемых Российской Федерацией как правовым государством общих принципов юридической, а следовательно, и дисциплинарной ответственности, таких как справедливость, равенство, соразмерность, законность, вина, гуманизм.

    В этих целях работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка, обстоятельства, при которых он был совершен, предшествующее поведение работника, его отношение к труду.

    Если при рассмотрении дела о восстановлении на работе суд придет к выводу, что проступок действительно имел место, но увольнение произведено без учета вышеуказанных обстоятельств, иск может быть удовлетворен.

    Однако в указанном случае суд не вправе заменить увольнение другой мерой взыскания, поскольку в соответствии со статьей 192 Кодекса наложение на работника дисциплинарного взыскания является компетенцией работодателя.

    Заработная плата. Ежегодные дополнительные отпуска. Забастовка.

    54. При разрешении споров, возникших в связи с выплатой работнику заработной платы в неденежной форме в соответствии с коллективным договором или трудовым договором, необходимо иметь в виду, что по смыслу статьи 131 Кодекса и статьи 4 Конвенции МОТ N 95 1949 года об охране заработной платы (ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР N 31 от 31 января 1961 г.) выплата заработной платы в такой форме может быть признана обоснованной при доказанности следующих юридически значимых обстоятельств:

    а) имелось добровольное волеизъявление работника, подтвержденное его письменным заявлением, на выплату заработной платы в неденежной форме. При этом статьей 131 Кодекса не исключается право работника выразить согласие на получение части заработной платы в неденежной форме как при данной конкретной выплате, так и в течение определенного срока (например, в течение квартала, года). Если работник изъявил желание на получение части заработной платы в натуральной форме на определенный срок, то он вправе до окончания этого срока по согласованию с работодателем отказаться от такой формы оплаты;

    б) заработная плата в неденежной форме выплачена в размере, не превышающем 20 процентов от общей суммы заработной платы;

    в) выплата заработной платы в натуральной форме является обычной или желательной в данных отраслях промышленности, видах экономической деятельности или профессиях (например, такие выплаты стали обычными в сельскохозяйственном секторе экономики);

    г) подобного рода выплаты являются подходящими для личного потребления работника и его семьи или приносят ему известного рода пользу, имея при этом в виду, что не допускается выплата заработной платы в виде спиртных напитков, наркотических, токсических, ядовитых и вредных веществ, оружия, боеприпасов и других предметов, в отношении которых установлены запреты или ограничения на их свободный оборот;

    д) при выплате работнику заработной платы в натуральной форме соблюдены требования разумности и справедливости в отношении стоимости товаров, передаваемых ему в качестве оплаты труда, т.е. их стоимость во всяком случае не должна превышать уровень рыночных цен, сложившихся для этих товаров в данной местности в период начисления выплат.

    55. При рассмотрении спора, возникшего в связи с отказом работодателя выплатить работнику проценты (денежную компенсацию) за нарушение срока выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и других выплат, причитающихся работнику, необходимо иметь в виду, что исходя из содержания статьи 236 Кодекса, а также статьи 233 Кодекса, предусматривающей общие условия наступления материальной ответственности стороны трудового договора, суд вправе удовлетворить иск, если работодатель не докажет, что нарушение срока выплаты имело место не по его вине.

    Если коллективным договором или трудовым договором определен размер процентов, подлежащий уплате работодателем в связи с задержкой выплаты заработной платы либо иных выплат, причитающихся работнику, суд исчисляет сумму денежной компенсации с учетом этого размера, при условии, что он не ниже установленного статьей 236 Кодекса.

    Начисление процентов в связи с несвоевременной выплатой заработной платы не исключает права работника на индексацию сумм задержанной заработной платы в связи с их обесцениванием вследствие инфляционных процессов.

    56. При рассмотрении дела по иску работника, трудовые отношения с которым не прекращены, о взыскании начисленной, но невыплаченной заработной платы надлежит учитывать, что заявление работодателя о пропуске работником срока на обращение в суд само по себе не может служить основанием для отказа в удовлетворении требования, поскольку в указанном случае срок на обращение в суд не пропущен, так как нарушение носит длящийся характер и обязанность работодателя по своевременной и в полном объеме выплате работнику заработной платы, а тем более задержанных сумм, сохраняется в течение всего периода действия трудового договора.

    57. При разрешении споров, связанных с несвоевременной выплатой заработной платы, судам следует иметь в виду, что в силу статьи 142 Кодекса работник имеет право на приостановку работы (за исключением случаев, перечисленных в части второй статьи 142 ТК РФ), при условии, что задержка выплаты заработной платы составила более 15 дней и работник в письменной форме известил работодателя о приостановлении работы. При этом необходимо учитывать, что исходя из названной нормы приостановление работы допускается не только в случае, когда задержка выплаты заработной платы на срок более 15 дней произошла по вине работодателя, но и при отсутствии таковой.

    Поскольку статья 142 Кодекса не обязывает работника, приостановившего работу, присутствовать на своем рабочем месте в течение периода времени, на который им приостановлена работа, а также принимая во внимание, что в силу части третьей статьи 4 Кодекса нарушение установленных сроков выплаты заработной платы или выплата ее не в полном размере относятся к принудительному труду, он вправе не выходить на работу до выплаты ему задержанной суммы.

    58. Разрешая споры, возникшие в связи с предоставлением работникам ежегодных дополнительных отпусков, необходимо учитывать, что право на такие отпуска имеют работники, перечисленные в части первой статьи 116 Кодекса, а также другие категории работников в случаях, предусмотренных федеральными законами, коллективными договорами или локальными нормативными актами (статья 116 ТК РФ).

    При этом следует иметь в виду, что положения коллективных договоров или соглашений, а также локальных нормативных актов, регулирующие условия и порядок предоставления ежегодных дополнительных отпусков, ухудшающие по сравнению с законодательством о дополнительных отпусках положение работников (например, установление меньшей, чем в соответствующем законодательном акте продолжительности дополнительного отпуска), не могут применяться судом, поскольку в силу статей 5 и 8 Кодекса такие условия являются недействительными.

    59. Исходя из положений части 3 статьи 17, части 3 статьи 55 Конституции РФ, а также части третьей статьи 413 Кодекса забастовка, право на которую гарантировано Конституцией РФ (часть 4 статьи 37), может быть признана незаконной, если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что имелись ограничения для реализации права на забастовку, установленные федеральным законом (например, она проведена в нарушение части первой статьи 413 Кодекса, предусматривающей случаи, когда забастовка не допускается), либо она была объявлена с нарушением сроков, процедур и требований, установленных Кодексом, в частности, не были проведены примирительные процедуры до объявления забастовки (статьи 401 - 404 ТК РФ); решение о проведении забастовки принято в отсутствие необходимого кворума (часть вторая статьи 410 ТК РФ); либо за это решение проголосовало менее половины работников, присутствующих на собрании (конференции), или за его утверждение (при невозможности проведения собрания, созыва конференции) представительный орган работников собрал недостаточное количество подписей работников (часть четвертая статьи 410 ТК РФ); не был обеспечен минимум необходимых работ в организациях, филиалах, представительствах, деятельность которых связана с безопасностью людей, обеспечением их здоровья и жизненно важных интересов общества (части третья - восьмая статьи 412 ТК РФ); работодатель не был предупрежден в письменной форме не позднее чем за десять календарных дней о начале предстоящей забастовки (часть седьмая статьи 410 ТК РФ).

    Вынесение судами решений по трудовым спорам

    60. Работник, уволенный без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения, подлежит восстановлению на прежней работе. При невозможности восстановления его на прежней работе вследствие ликвидации организации суд признает увольнение незаконным, обязывает ликвидационную комиссию или орган, принявший решение о ликвидации организации, выплатить ему средний заработок за все время вынужденного прогула. Одновременно суд признает работника уволенным по пункту 1 статьи 81 ТК РФ в связи с ликвидацией организации.

    Если работник, с которым заключен срочный трудовой договор, был незаконно уволен с работы до истечения срока договора, суд восстанавливает работника на прежней работе, а если на время рассмотрения спора судом срок трудового договора уже истек, - признает увольнение незаконным, изменяет дату увольнения и формулировку основания увольнения на увольнение по истечении срока трудового договора.

    По заявлению работника, увольнение которого признано незаконным, суд может ограничиться вынесением решения о взыскании в его пользу среднего заработка за время вынужденного прогула и об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию (части третья и четвертая статьи 394 ТК РФ).

    61. Если при разрешении спора о восстановлении на работе суд признает, что работодатель имел основание для расторжения трудового договора, но в приказе указал неправильную либо не соответствующую закону формулировку причины увольнения, суд в силу части пятой статьи 394 Кодекса обязан изменить ее и указать в решении причину и основание увольнения в точном соответствии с формулировкой Кодекса или иного федерального закона, исходя из фактических обстоятельств, послуживших основанием для увольнения.

    В случае доказанности того, что неправильная формулировка причины увольнения препятствовала поступлению работника на другую работу, суд в соответствии с частью шестой статьи 394 Кодекса взыскивает в его пользу средний заработок за все время вынужденного прогула.

    62. Средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется исходя из фактически начисленной работнику заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 месяцев, предшествующих вынужденному прогулу, кроме случаев, когда коллективным договором предусмотрен иной период для расчета средней заработной платы и при условии, что это не ухудшает положение работника (части третья и шестая статьи 139 ТК РФ, абзац первый пункта 3, пункт 5 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 11 апреля 2003 г. N 213).

    Поскольку Кодекс (статья 139) установил единый порядок исчисления средней заработной платы для всех случаев определения ее размера, в таком же порядке следует определять средний заработок при взыскании денежных сумм за время вынужденного прогула, вызванного задержкой выдачи уволенному работнику трудовой книжки (статья 234 ТК РФ), при вынужденном прогуле в связи с неправильной формулировкой причины увольнения (часть шестая статьи 394 ТК РФ), при задержке исполнения решения суда о восстановлении на работе (статья 396 ТК РФ).

    В силу части седьмой статьи 139 Кодекса исчисление подлежащего взысканию среднего заработка производится с учетом Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 11 апреля 2003 г. N 213.

    При взыскании среднего заработка в пользу работника, восстановленного на прежней работе, или в случае признания его увольнения незаконным выплаченное ему выходное пособие подлежит зачету. Однако при определении размера оплаты времени вынужденного прогула средний заработок, взыскиваемый в пользу работника за это время, не подлежит уменьшению на суммы заработной платы, полученной у другого работодателя, независимо от того, работал у него работник на день увольнения или нет, пособия по временной нетрудоспособности, выплаченные истцу в пределах срока оплачиваемого прогула, а также пособия по безработице, которое он получал в период вынужденного прогула, поскольку указанные выплаты действующим законодательством не отнесены к числу выплат, подлежащих зачету при определении размера оплаты времени вынужденного прогула.

    63. В соответствии с частью четвертой статьи 3 и частью седьмой статьи 394 Кодекса суд вправе удовлетворить требование лица, подвергшегося дискриминации в сфере труда, а также требование работника, уволенного без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконно переведенного на другую работу, о компенсации морального вреда.

    Учитывая, что Кодекс не содержит каких-либо ограничений для компенсации морального вреда и в иных случаях нарушения трудовых прав работников, суд в силу статей 21 (абзац четырнадцатый части первой) и 237 Кодекса вправе удовлетворить требование работника о компенсации морального вреда, причиненного ему любыми неправомерными действиями или бездействием работодателя, в том числе и при нарушении его имущественных прав (например, при задержке выплаты заработной платы).

    В соответствии со статьей 237 Кодекса компенсация морального вреда возмещается в денежной форме в размере, определяемом по соглашению работника и работодателя, а в случае спора факт причинения работнику морального вреда и размер компенсации определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.

    Размер компенсации морального вреда определяется судом исходя из конкретных обстоятельств каждого дела, с учетом объема и характера причиненных работнику нравственных или физических страданий, степени вины работодателя, иных заслуживающих внимания обстоятельств, а также требований разумности и справедливости.

    64. В связи с принятием настоящего Постановления:

    а) признать утратившими силу Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации:

    от 21 марта 1978 г. N 3 "О вопросах, возникших в судебной практике при применении ст. 214 Кодекса законов о труде Российской Федерации" с изменениями и дополнениями, внесенными Постановлениями Пленума от 20 декабря 1983 г. N 11 и от 23 августа 1988 г. N 9, в редакции Постановления Пленума от 21 декабря 1993 г. N 11;

    от 22 декабря 1992 г. N 16 "О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров" в редакции Постановлений Пленума от 21 декабря 1993 г. N 11 и от 25 октября 1996 г. N 10, с изменениями и дополнениями, внесенными Постановлениями Пленума от 15 января 1998 г. N 1 и от 21 ноября 2000 г. N 32;

    б) Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащие разъяснения по применению трудового законодательства, подлежат применению в той части, в которой они не противоречат Трудовому кодексу Российской Федерации.

    «все книги     «к разделу      «содержание      Глав: 15      Главы: <   10.  11.  12.  13.  14.  15.





    polkaknig@narod.ru ICQ 474-849-132 © 2005-2018 Материалы этого сайта могут быть использованы только со ссылкой на данный сайт.