§ 7. Оговорка о публичном порядке

§ 7. Оговорка о публичном порядке

8
0

1. Оговорка о публичном порядке (ordre public, public
policy, Vor-behaltsklausel) относится к числу таких общих понятий международ­ного
частного права, при помощи которых может быть ограничено применение норм
иностранного права, к которым отсылает коллизи­онная норма. Тем самым путем
применения этой оговорки ограничи­вается действие отечественной коллизионной
нормы. Подход такого рода проявился еще в средние века, но своим развитием
оговорка обя­зана Гражданскому кодексу Франции 1804 г., в ст. 6 которого было сформулировано правило о том, что «нельзя нарушать частными со­глашениями
законов, затрагивающих общественный порядок и доб­рые нравы». Под частными
соглашениями понимались соглашения между лицами и имелся в виду сугубо
внутренний публичный поря­док, однако затем во Франции путем толкования ст. 6
стало действо­вать положение о том, что оговорка о публичном порядке
ограничива-

§ 7. Оговорка о публичном порядке

105

ет применение в данной стране иностранного права, которое
должно применяться в силу предписания коллизионной нормы. Публичный порядок
стал в этом случае именоваться «международным публичным порядком». Как и многие
другие термины в области международного частного права, и этот термин носит
условный характер. И в той же франций было предложено использовать более точную
формулиров­ку: «публичный порядок в смысле международного частного права». Суть
оговорки состоит в том, чтобы ограничить действие собственной коллизионной
нормы, исключив применение иностранного закона в случае, если его применение
несовместимо с публичным порядком страны суда.

Такова первая, первоначальная сфера действия оговорки о пуб­личном
порядке. Впоследствии эта оговорка стала применяться и в сфере, относящейся к
области международного гражданского процес­са (исполнение судебных поручений
иностранных судов, признание и исполнение иностранных судебных и арбитражных
решений).

Так, согласно Нью-Йоркской конвенции 1958 г., в признании и приведении в исполнение арбитражного решения, вынесенного в другой стране,
может быть отказано, если «признание и приведение в исполнение этого решения
противоречат публичному порядку страны».

Во многих судебных решениях, касающихся толкования и приме­нения
этого положения Нью-Йоркской конвенции, подчеркивалась необходимость
разграничения «внутреннего публичного порядка», от­носящегося к сугубо
внутренним отношениям, и «международного публичного порядка», применимого к
правоотношениям, возникаю­щим в международном обороте, т.е. в частности, к
отношениям между юридическими лицами различных государств. Этот справедливый
вывод был сделан С.Н. Лебедевым на основе анализа материалов еже­годников,
издаваемых Международным советом коммерческого ар­битража.

Понятие публичного порядка в судебной практике и доктрине
многих государств отличается крайней неопределенностью и, пользу­ясь этой
неопределенностью, суды стран Запада в целом ряде дел, осо­бенно в делах,
касающихся признания действия проведенной в нашей стране национализации, а
также применительно к области семейного нрава, не применяли советское право в
силу его принципиального от­личия от права этих стран. Такая позиция судов
чрезмерно расширяла понятие этой оговорки и сводила на нет применение
иностранного права (см. гл. 7).

Однако еще в 20-х гг. в ряде своих решений суды были
вынуждены отвергнуть ссылки на противоречие публичному порядку совет-ских
декретов о национализации (в Великобритании — по делу Люте­ра — Сегора, в США —
по делу о советском золоте).

В качестве примера решения этого вопроса в современном
законо­дательстве приведем ст. 17 Закона о международном частном праве
Швейцарии 1981 г., в которой скзано: «Иностранное право не приме­няется, если
последствия его применения несовместимы со швейцар­ским публичным порядком».

Иначе аналогичное правило было сформулировано в действую­щем
Вводном законе к Германскому гражданскому уложению, в ре­дакции Закона от 25
июля 1986 г. В ст. 6 этого Закона говорится: «Какая-либо правовая норма другого
государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно
несовместим с существенными принципами германского права. Она в особенности не
применяется, если это применение несовместимо с основными пра­вами». Отметим,
что под основными правами в современном праве ФРГ понимаются права человека и
гражданина. Формулировка ст. 6 была воспроизведена в гражданском процессуальном
кодексе Герма­нии. В немецком праве центр тяжести перенесен на иностранное
право. Такой подход именуется в доктрине как «негативная концеп­ция публичного
порядка». Именно эта концепция отражена в совре­менных кодификациях в области
международного частного права в подавляющем большинстве стран (в Австрии,
Швейцарии, Испании, Италии, Эстонии и др.).

Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязатель­ствам,
1980 г. содержит следующую оговорку о публичном порядке: «В применении нормы
права любой страны, определяемой настоящей Конвенцией, может быть отказано
только в том случае, если такое применение явно не соответствует публичному
порядку (orde public) суда» (ст. 16).

Приведенные примеры свидетельствуют о наличии в современном
законодательстве тенденции осторожного, взвешенного подхода к оп­ределению
оговорки о публичном порядке.

В современных условиях более острожным стал подход судебной
практики к применению оговорки о публичном порядке и в отноше­нии применения
действия законов о национализации.

Из практики судов Франции заслуживает внимания дело о
картинах Пикассо, рассмотренное в 1954 г. судом департамента Сена. Несколько картин этого худож­ника были вывезены из СССР в Париж и выставлены в одном из
французских музеев. До революции картины принадлежали С.И. Щукину, затем были
национа­лизированы и стали достоянием советского государства. Иск был
предъявлен до­черью С.И. Щукина — Екатериной Щукиной-Келлер, которая требовала
признать ее право собственности на картины и просила наложить на них арест. Иск
был отклонен, причем французский суд в своем решении указа!, что французский
пуб-

§ 7. Оговорках) публичном порядке

107

личный порядок в данном деле не был задет в такой мере,
чтобы требовалось при­нятие срочных мер, ибо эти картины были приобретены уже
много лет назад ино­странным сувереном от его собственных гражхадн, на его
собственной территории и в соответствии с законами страны.

В аналогичном деле о картинах Матисса иск был предъявлен в 1993 г. другой дочерью С.И. Щукина — Ириной Щукиной (подробнее об этом см. гл. 6). Суд также отклонил
ссылку истца на то, что проведение национализации без компенса­ции представляет
собой нарушение французского публичного порядка и поэтому акт национализации не
может быть признан во Франции.

На основании изложенного можно прийти к выводу следующего
характера.

Если в какой-либо стране злоупотреблять применением этой ого­ворки,
необоснованно часто к ней прибегать, тогда можно лишить смысла существование в
такой стране международного частного права вообще, как системы норм, призванной
обеспечивать защиту прав граждан и юридических лиц, возникших в силу применения
норм иностранного права.

2. В российском законодательстве основное правило о
публичном порядке содержится в третьей части Гражданского кодекса, в ст. 1193.
Приведем текст этой статьи.

«Норма иностранного права, подлежащая применению в соот­ветствии
с правилами настоящего раздела, в исключительных слу­чаях не применяется, когда
последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка
(публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости
приме­няется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть
основан только на отличии правовой, политической или экономи­ческой системы
соответствующего иностранного государства от правовой, политической или
экономической системы Российской Федерации».

В приведенной формулировке ст. 1193 обращает на себя
внимание то, что в ней, в отличие от ранее действовавшей ст. 158 Основ 1991 г., особо подчеркивается исключительный характер обращения к оговор­ке о публичном порядке.

Как отмечалось в комментариях А.Н. Жильцова к этой статье,
она сформулирована с учетом как отечественных правовых традиций, так и
современной общемировой традиции к максимальному сужению сферы применения
оговорки о публичном порядке, к сокращению случа­ев обращения судов и других
правоприменительных органов к этому защитному механизму. В ст. 1193 говорится о
том, что норма ино­странного права не применяется в исключительных случаях, и
приэтом лишь тогда, когда последствия ее применения явно противоречи­ли бы
основам правопорядка (публичному порядку) Российской Фе­дерации. На
использовании в ст. 1193 слов последствия применения следует обратить особое
внимание. Известно, что существует глубо­кое заблуждение в понимании самой
сущности оговорки о публичном порядке, когда исходят из того, что эта оговорка
применяется в случае противоречия содержания правовой нормы иностранного права,
под­лежащей применению в стране суда, основополагающим принципам права этой
страны. Речь же должна идти, на что неоднократно обра­щалось внимание в нашей
доктрине (Л.А. Лунц, В.П. Звеков и др.), на неприемлемость для страны суда
последствий применения иностран­ной нормы. В ст. 1193 предусмотрено, что в
случае применения ого­ворки о публичном порядке «при необходимости применяются
соот­ветствующие нормы российского права». Имеется в виду, что в этом! случае
будет применена материально-правовая норма российского! права.

В области международного гражданского процесса
соответствую-1 щие положения содержатся в Гражданском процессуальном кодексе’
РФ, в Арбитражном процессуальном кодексе РФ и других законода­тельных актах.

В ГПК РФ в качестве основания для отказа в принудительном
исполнении или в признании решения иностранного суда указан, в частности,
случай, когда исполнение решения может нанести ущерб 1 суверенитету России, или
угрожает ее безопасности, либо противоре- | чит публичному порядку Российской
Федерации (п. 5 ч. 1 ст. 414 ГПК РФ). В признании и исполнении решений
иностранных третейских судов (арбитраж) может быть отказано, если это признание
и испол­нение противоречат публичному порядку Российской Федерации1 (п. 2 ч. 1
ст. 417 ГПК).

В разд. VII Закона о международном коммерческом арбитраже 1993 г. воспроизведено положение Нью-Йоркской конвенции о том, что арбитражные решения не
исполняются, если будет найдено, что признание и приведение в исполнение этого
арбитражного решения противоречат публичному праву Российской Федерации (ст.
36).

Соответствующие положения о возможности применения оговор­ки
о публичном порядке содержатся также в ст. 167 СК РФ, в ст. 414 КТМ РФ.

Согласно АПК РФ 2002 г. арбитражный суд отказывает в призна­нии и приведении в исполнение решения иностранного суда, если ис­полнение
такого решения «противоречило бы публичному порядку Российской Федерации» (п. 7
ч. 1 ст. 244 АПК РФ 2002 г.).

§ 7. Оговорка о публичном порядке

109

Статья 167 СК РФ устанавливает, что «нормы иностранного се­мейного
права не применяются в случае, если такое применение про­тиворечило бы основам
правопорядка (публичному порядку) Россий­ской Федерации. В этом случае
применяется законодательство Рос­сийской Федерации».

Следует обратить внимание на то, что в приведенных статьях
гово­рится не о случаях противоречия самого иностранного закона основам нашего
строя, а о противоречии этим основам применения иностран­ного закона. Приведем
пример: обычное право иностранного государ­ства, допускающее полигамию,
противоречит основам российского семейного права, но из этого не вытекает, что
полигамные браки, за­ключенные в стране, где они действительны, не могут
порождать юри­дические последствия, которые были бы признаны в России (требова­ние
об уплате алиментов на содержание детей и т.п.).

Для нашей практики характерен крайне осторожный подход к во­просу
об использовании оговорки о публичном порядке, хотя возмож­ность неприменения
иностранного права есть. Наличие принципиаль­ного различия между нашим законом
и законом другого государства не может само по себе быть основанием для
применения оговорки о публичном порядке, поскольку такое применение этой
оговорки могло бы привести к отрицанию применения в России права ино­странного
государства вообще.

Напомним, что в ст. 1193 ГК РФ прямо обращается внимание на
то, что отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан лишь
на отличии правовой, политической или экономичес­кой системы соответствующего
иностранного государства от право­вой, политической или экономической системы
России».

Под «публичным порядком Российской Федерации» понимаются
основы общественного строя российского государства. Оговорка о публичном
порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного
закона могло бы породить результат, недо­пустимый с точки зрения российского
правосознания (Определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного
Суда РФ от 25 сентября 1998г.).

Как отмечалось в постановлении Президиума Верховного Суда РФ
от 2 июня 1999 г. под публичным порядком следует понимать ос­новные принципы,
закрепленные в Конституции Российской Федера­ции и законах Российской
Федерации.

В комментариях А.И. Жильцова к ст. 1193 обращалось внимание
на то, что дать исчерпывающий перечень этих принципов невозмож­но. В
отечественной литературе отмечалось, что критерии примене­ния оговорки о
публичном порядке к предпринимательским отноше-ниям пока только формируются. В
основном в практике судов пробле­ма обращения к оговорке о публичном порядке
чаще всего возникает при рассмотрении вопроса об исполнении решений третейских
судов (международных коммерческих арбитражных судов, находящихся как в России,
так и за рубежом). Эта практика отличается неустойчи­востью, причем часто
приходится сталкиваться с недостаточно четким пониманием того, что представляет
собой эта оговорка. Приведем пример. Верховный Суд РФ в одном из своих
определений, вынесен­ных в 1998 г., признал неправильным вывод Московского
городского суда о противоречии решения МКАС публичному порядку РФ на том
основании, что это решение не соответствует российскому законода­тельству.

Этот вывод, как совершенно справедливо указал Верховный Суд,
основан на неверном толковании понятия «публичный порядок Российской
Федерации», а также противоречит содержанию решения, в котором отсутствуют
ссылки на нормы международного или иностранного права. Решение арбитражного
(третей­ского) суда основано на нормах российского гражданского
законодательства, что вообще исключает возможность ссылки на нарушение
публичного порядка, по­скольку применение норм национального российского права
не может трактовать­ся как нарушение публичного порядка Российской Федерации.

Содержание понятия «публичный порядок» не совпадает с содержанием
на­ционального законодательства Российской Федерации. Поскольку законодательст­во
Российской Федерации допускает применение норм иностранного государства (ст. 28
Закона о международном коммерческом арбитраже), наличие принципиаль­ного
различия между российским законом и законом другого государства само по себе не
может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке. Такое
применение этой оговорки означало бы отрицание применения в Российской
Федерации права иностранного государства вообще». (Определение судебной поли­тики
по гражданским делам ВСРФ от 25 сентября 1998

Таким образом, благодаря применению оговорки о публичном по­рядке
ограничивается применение иностранного права, но она может применяться в
исключительных случаях.

В отношениях между странами СНГ Кишиневская конвенция 2002 г. предусматривает возможность отказа в признании и исполне­нии решения по гражданским и
семейным делам, -вынесенного в дру­гой стране в случае, если «признание и
исполнение решения противо­речит публичному порядку запрашиваемой
Договаривающейся Сто­роны» (ст. 59).

НЕТ КОММЕНТАРИЕВ

ОСТАВЬТЕ ОТВЕТ