Главная

Разделы


Теория государства и права
Аграрное право
Государственное право зарубежных стран
Семейное право
Судебные и правоохранительные органы
Криминальное право
История государства и права России
Административное право
Гражданское право
Конституционное право России
История государства и права зарубежных стран
История государства и права Украины
Банковское право
Правовое регулирование деятельности органов ГНС
Юридическая психология
Финансовое право
Юридическая деонтология
Трудовое право
Предпринимательское право
Конституционное право Украины
Разное
История учений о государстве и праве
Уголовное право
Транспортное право
Авторское право
Жилищное право
Международное право
Международное право
Наследственное право
Налоговое право
Экологическое право
Медицинское право
Информационное право
Судебное право
Страховое право
Торговое право
Хозяйственное право
Муниципальное право
Договорное право
Частное право

  • Вопросы
  • Советы
  • Заметки
  • Статьи

  • «все книги     «к разделу      «содержание      Глав: 47      Главы: <   21.  22.  23.  24.  25.  26.  27.  28.  29.  30.  31. > 

    IV.4. Формулярный процесс и преторская юстиция

    (IV.4.1) Происхождение и смысл формулярного процесса.

    Воз­никновение новой судебной процедуры — формулярного процесса — свя­зывается с историческим перерождением исходных видов легисакционного судопроизводства. Ввиду большей гибкости на первый план по общеупотребительности стали постепенно выходить виды, связанные со свободным назначением судьи. Легисакционное судоговорение станови­лось по преимуществу обрядовой стороной, а собственно установление судебной истины и разрешение споров осуществлялось в иных, не стро­го предписанных законами условиях. Законодательством II—I вв. до н.э. было, наконец, прямо установлено преимущество новых форм судебного разбирательства, основанных на активной роли преторской юстиции.

    Смысл формулярного процесса (actiones per formulas) заключал­ся в том, что юридический предмет спора формулировала не сторона, за­являвшая исковое требование, а претор. Истец и ответчик излагали дело перед магистратом в любых выражениях, принимая во внимание, прежде всего свой действительный интерес и обстоятельства реальные, а не то, что предполагалось по аналогичному случаю требованиями древнего права, как-то было ранее. Претор уяснял юридическую сущность спора (т.е. играл одновременно роль и юрисконсульта, и своего рода представи­теля высшего правового надзора) и излагал эту сущность в специальной записке, адресованной судье — formula. Предписания формулы не были прямо связаны с требованиями закона по поводу дела и только подразу­мевались в ней, а, по сути, она представляла воплощение собственного преторского правотворчества, на которое они были уполномочены объе­мом своей власти. Формулы были типическими, — например, «Если че­ловек Стих по праву квиритов есть Авла Агерия, то приговори Нумерия Негидия, если нет, оправдай». (Примеры, формул, присутствовавшие в римской правовой литературе, использовали типовые имена, производ­ные от agere и negare.) В отличие от древнего права и от формальных предписаний закона судопроизводство по формуле предусматривало аль­тернативность исхода дела по одному иску, т.е. было и более экономным, и более гибким. Формула поступала к судье, который вел судопроизвод­ство по-прежнему в свободной манере, как и было на стадии injudicio.

    Формулы не были совершенно произвольными, а отражали прак­тику преторской юстиции. Единожды предоставив возможность защи­тить право по новым основаниям, в последующем претор не мог отка­зать в принятии аналогичного иска (т.е. это был своего рода обязатель­ный прецедент). Но закрепление новых формул было очень сложным. И здесь римская юстиция далеко не отошла от прежнего формализма.

    (IV.4.2) Содержание и построение формулы.

    Составление фор­мулы — юридического предписания для судьи — было целью первой ста­дии процесса при формулярном производстве дела по частным искам и основанием судоговорения во второй стадии.

    Формула начиналась наименованием судьи, которому предстояло рассматривать дело в дальнейшем. То есть властные функции претора здесь проявлялись более значительно, поскольку этим установлением пресека­лась возможность свободного выбора судьи в дальнейшем. Затем в ее содержании предполагались некоторые определенные по характеру части: 1) intentio — изложение исковой претензии в возможно более упрощенном виде, но с обязательным наименованием истца и ответчика, поручителей (если такие были); эта часть формулы должна была также заключать и фор­мулирование собственно объекта спора и характера оспариваемого право­мочия; 2) condemnatio — поручение судье, где ему предписывались вари­анты его процессуальных решений в общем виде; 3) demonstratio — краткое перечисление фактов и обстоятельств дела, если предметом спора были пре­тензии по поводу действий, происшедших в разное время, порождавших разные по своей юридической сути правомочия, и т.п.; эта часть формулы была факультативной и предпосылалась intentio. Еще одной, также факуль­тативной частью формулы была 4) adjudicatio — поручение, которая зак­лючала либо первую, либо вторую часть и содержала предписание пере­дать определенную вещь, а за нее уплатить; это было особенно важно, если спор касался и третьх заинтересованных лиц (например, при купле-прода­же краденой вещи, при споре о наследстве и т.д.).

    Безусловно, обязательной частью формулы была только intentio; иногда обращение к суду и было направлено только на установление юри­дического его существа, т.е. признания правомочия на основании факта.

    По своему построению и внутреннему содержанию различные части формулы могли быть разных типов в зависимости от претензий истца и от направленности преторского предписания.

    По содержанию intentia могли быть вещными и личными (в пер­вом случае спор шел о вещных правах, во втором — об обязательственных отношениях), строгого права и доброй совести (первые в точности следовали ранее установленным требованиям по этому случаю и ссыла­лись на соответствующие нормы, вторые содержали свободное истолкование, ссылаясь на интересы «оборота», справедливости, порядочности и т.п.), определенными и неопределенными (идет ли речь о конкретной вещи или сделке в известном объеме претензий, либо когда общая сумма претензий истца еще должна была быть выяснена в ходе разбирательства). По типам эти варианты следовали классификации исков и были нераз­рывны с регулированием форм этих процессуальных средств.

    Различными могли быть и condemnatia. Определенное поручение заключалось в точном следовании судьи указанию претора о размере вып­латы, которую следовало присудить, либо, напротив, в которой следовало отказать по обстоятельствам дела. Неопределенным поручение считалось тогда, когда, по общему указанию претора, судье еще предстояло устано­вить точный размер предмета обязательственного спора либо оценить иму­щество, но сам факт наличия этой суммы в споре полагался установлен­ным. Наконец, поручение могло быть примерным (cum taxania), когда претор устанавливал судье высший (или низший) предел взыскания, которое ему следовало наложить по разбору всех обстоятельств спора.

    Формула могла содержать и специальные добавочные элементы. Самым важным из таких была исключающая оговорка (exceptio). Посред­ством признанной правомерным процессуальным средством (сформули­рованным по требованию уже не истца, а ответчика) эксцепции ответ­чик, признавая требование истца в принципе обоснованным, выражал несогласие с иском либо по мотивам его завышенности, либо по мотиву его несправедливости и т.п. В эксцепции ответчик, как правило, указы­вал на дополнительные условия, которыми сделка было обставлена при ее заключении, ссылался на заблуждение или обман, которые подвинули его на ее заключение (хотя в принципе оспорить сделку по формальным основаниям не мог), оговаривал наличие отсрочки при выплате по обяза­тельству и т.п. Эксцепция была важной частью intentio или demonstratio, в силу принадлежности этим разделам формулы ее содержание не могло быть игнорируемо при судоговорении. Эксцепции были не произвольны­ми, а должны были точно соответствовать тому, что закрепилось в прак­тике. Ранее других установилось право ссылаться на недобросовестность исца при заключении сделки (exeptio doli), на запрет закона или претора и т.д. Возражение пусть и субъективно обоснованое, но не принятое правовой практикой, в формулу не включалось.

    Другим добавочным элементом была praescriptio — предписание. Обычно она располагалось перед intentio и была как бы отрицательным условием, ограничивающим предмет спора при выяснении некоторых предварительных обстоятельств; если эти обстоятельства выяснялись в пользу ответчика, судоговорение прекращалось вообще, если в пользу истца — то действовали те части формулы, которыми исковому требова­нию придавалось строго ограниченное значение. Наконец, формула мог­ла содержать оговорку о произвольном решении спора. Согласно этой оговорке, например, могло предлагаться, что если ответчик вернет вещь, служащую предметом спора, то этим будет оправдан, если же упрямству­ет, то оценка вещи может быть предоставлена истцу, не связанному в этом отношении ничем, и т.п.

    Наличие строго определенных составных частей формулы как выражения существа дела, различные оговорки, допускавшиеся в фор­мулу по строго подзаконным основаниям, обязательность ряда уточнений свидетельствует, что формальные начала были достаточно весомы­ми и в ходе формулярного процесса.

    (IV.4.3) Общий ход формулярного процесса.

    Как и легисакционный процесс, формулярное судопроизводство считалось сохраняющим нормальный порядок частного суда (ordo judiciorum privatorum). Coxpaнялось и типичное для предыдущего процесса деление на две стадии — in jure и in judicio.

    Основным органом юстиции при формулярном процессе был пре­тор, в провинциальных общинах-муниципиях — магистраты (по двое). Истец и ответчик являлись лично к претору или к магистратам. Вместо насильственного привода в обыкновение был введен штраф на неявив­шегося. Процесс на всех его стадиях истец и ответчик вели лично, но уже допускались и представители. По признании иска истец получал допол­нительный признаваемый иск об исполнении постановленного решения. Если intentio была неопределенной, то назначался еще особый судья для выяснения количественной стороны претензии либо установления денеж­ной суммы, лежащей в основе иска. Если этих особых условий не было, то следовала формулировка заявления в стадии in jure; могли быть предложены встречные вопросы ответчика и т.п. После присяги сторон эта стадия завершалась.

    Составление формулы, в котором участвовали лично или через представителей истец и ответчик, становилось, таким образом, своего рода договором сторон относительно содержания претензии и содержания воз­можного взыскания; в принципе, формулярный процесс допускал тем са­мым и упрощение спора в интересах обеих сторон, возможность найти меру полюбовного соглашения в рамках судоговорения. Из этого общего значения формулы и смысла первой стадии вытекали некоторые всеоб­щие требования к судопроизводству по частным искам, характерные и для всего последующего судебного процесса. Во-первых, отрицалась воз­можность повторного иска по тому же делу с теми же или сходными тре­бованиями — ne bis de eadem re sit actio. Во-вторых, составляя формулу, стороны как бы оформляли новое правоотношение между ними, которым до некоторой степени обязывались друг перед другом и за отступления от которого терпели и процессуальные ограничения, и иные неблагопри­ятные последствия. В-третьих, записанное при составлении формулы полагалось как неизменное на всем последующем ходе процесса или су­договорения, ни истец, ни ответчик не могли приводить иных доводов, иначе представлять фактические или юридические обстоятельства дела.

    Вторая стадия процесса — in judicio — находилась в руках про­фессиональных судей (как правило, коллегии судей). Рассмотрение дела должно было произойти не позднее 18 месяцев после составления фор­мулы. Стороны выступали перед судьей второй стадии процесса в абсо­лютно равноправном положении, пользовались равной свободой в осве­щении обстоятельств дела, равным правом отрицать и доказывать. Судья считался как бы творцом нового правоотношения между сторонами, сле­дуя первоначальному предписанию формулы, закреплял ее предписания конкретным судебным постановлением, выступая в роли судьи-арбитра (judices arbitri): Jus facet unter pares. Исполнение судебного решения ста­ло представлять специальную дополнительную стадию в общем ходе су­допроизводства. Для добровольного исполнения судебного постановле­ния сторонам давалось 30 дней. Принудительное исполнение судебного решения происходило в виде специально регламентированных проце­дур — executio. Исполнение могло быть направлено против личности должника (например, отпущение раба на свободу, выдача вора головой потерпевшему и т.п.) или против имущества его. В последнем случае executio принимала специальный характер, когда исполнение касалось какой-то определенной вещи (безразлично: была ли эта вещь предметом спора, залога или объектом взыскания); или универсальный характер, когда исполнение направлялось на все имущество должника в полном объеме. В этой последней ситуации универсальное исполнение могло принимать особый характер конкурса по отношению ко всем имуществам и имуще­ственным правам должника. Детальная регламентация порядка проведе­ния конкурсного исполнения относится уже к самым поздним временам рецепированного римского права.

    (IV.4.4) Претор в частном судопроизводстве.

    Переход к форму­лярному процессу при рассмотрении исков частного права объективно вывел претора на первый план судопроизводства и связанного с ним правотворчества. Именно за ним было при этом порядке решающее сло­во в понимании, толковании, применении норм закона и права. В извест­ном смысле только с формулярным процессом было связано развитие такого источника римского права, как jus honorarium, или jus praetorium. При легисакционном процессе, при строго подзаконном понимании су­щества исковых требований и возможных истребуемых взысканий пре­тор, по сути, не мог изменить или остановить процесс, и от него только зависело санкционировать своею властью судоговорение. В этом отно­шении, первоначально роль претора была отчасти пассивной: он мог кор­ректировать процедуру судоговорения только с помощью точных пред­писаний закона, и где закон молчал, там был бессилен и претор.

    При формулярном процессе претор занял уже центральное место. Он мог вообще отказаться составить формулу по тем или иным общепра­вовым обстоятельствам, а тем самым сделать цивильное право практически ничтожным, мог, напротив, дать иск по основаниям, прямо не предусмот­ренным законом или правовой традицией, прибегая к соображениям справедливости, целесообразности, необходимости соблюдать интересы народа и государства и т.п. («Претор помогает людям, которые ошиблись или были обмануты».) Претор мог, наконец, прибегнуть к специфическим средствам чисто преторской защиты права, опираясь не столько на судебно-правовую, сколько на административную сторону своей публичной власти.

    Эта новая роль претора имела свои как положительные, так и отрицательные стороны в отношении правовой обоснованности судебного процесса в целом.

    Возможность делать цивильное право фактически ничтожным путем новоизложенной формулы вполне объективно могла приводить к злоупотреблениям субъективного свойства. Тому же вполне могло послу­жить избыточное понимание превалирования интересов справедливости момента над нормой права, пусть и древнего. Однако положительное зна­чение преторской юстиции было неизмеримо большим.

    Оценка обстоятельств дела с точки зрения справедливости была ранее всего отказом от строгого формализма старого права, оторванного от меняющихся обстоятельств жизни. Одним из путей преодоления тако­го формализма стала практика отказа или отложения иска по причинам чисто процессуального свойства denegatio. По отпадении препятствующих обстоятельств (достижения истцом требуемой возрастной или семей­ной самостоятельности, возбуждения дела надлежащим субъектом) иск мог быть повторен или возбужден заново, тогда как ранее легисакционный процесс изначально погашал и материальное требование по обстоя­тельствам чисто процессуальным. В основание судебного требования претор мог положить фактическое положение дел, а не их переосмысле­ние с точки зрения права (formula in factum conceptae); будучи изложен­ным, в формуле, это фактическое положение дел становилось для судьи правовыми границами рассмотрения спора. Наконец, формула могла быть составлена с т.н. фиктивным элементом, который вводился в изложение существа дела и правовую оценку спора. Это было наиболее важное изоб­ретение преторской юстиции, которое позволяло предельно распростра­нительно толковать нормы права и закона, не отказываясь от них фор­мально, а тем самым и придавать совершенно новым по содержанию правоотношению и спорам вполне законное значение.

    Сложился также новый круг специфически преторских способов защиты прав по поводу частных жалоб, предварявших или сопровождав­ших предполагаемое исковое заявление.

    Претор мог лично рассмотреть фактические обстоятельства спо­ра, который послужил поводом к обращению. Если дело касалось нару­шения вещных прав, он мог, опираясь на полномочия imperium, сделать специальное и конкретно адресованное распоряжение (interdictum) о зап­рещении тех или иных действий до рассмотрения дела в законном процес­суальном порядке либо вообще запрещении действий без специального рас­смотрения. Интердикты были нескольких разновидностей: а) с приказанием восстановить владение обратившегося за приказом лица в отношении той или иной вещи, вышедшей неправомерно из его обладания; б) с при­казанием предъявить вещь, которая служила предметом спора, либо ко­торой само существование должно было обусловить продолжение или от­сутствие судебного разбирательства; в) с приказанием запретить насилие в отношении личности либо прав обратившегося за преторской защитой лица; г) специальный владельческий интердикт, которым зак­реплялось специальное вещное право — «право обладания» — в качестве временного заменителя полноценного права собственности в отношении вещей, переход которых требовал некоторых дополнительных формаль­ностей или обстоятельств по цивильному праву.

    Другими средствами преторской защиты было фиктивное офор­мление торжественных обещаний — stipulationes — от участвующих в деле сторон, которые как бы независимо от юридического содержания спора создавали основу для взаимных связывающих действий или обяза­тельств, как правило, чисто личного характера. Из этого преторского дей­ствия сформировалась возможность в будущем для судебного рассмотре­ния исков и требований не материального свойства — о моральном вреде и т.п. Хотя в практике римской юриспруденции были случаи, когда в этом виде решались споры абсолютно неюридического содержания: например, два полководца спорили о том, кто сыграл главную роль в победе римс­ких легионов в известном сражении. Специфически преторским средством внесудебного поддержания правового состояния был ввод во владение иму­ществом от имени власти магистрата, который как бы заменял соответ­ствующие неопределенные иски (как правило, по поводу наследства, при­сужденного имущества и т.п.). В особо исключительных случаях, когда невозможно было дать защиту в рамках права (сделка была оформлена в соответствии со всеми требованиями закона и т.п.), но содержание тре­бования было признано справедливым, претор прибегал к реституции (restitutio in integrum) — полному восстановлению того положения, ко­торое было характерно для сторон по поводу интересовавшей их сделки до ее заключения (например, в отношении сделок, заключенных несовершеннолетними, сделок, заключенных под влиянием обмана, насилия и т.п.). Естественно, что реституции предшествовало предварительное вы­яснение фактических обстоятельств дела; таким образом, она была как бы заменителем второй стадии процесса, основываясь уже только на пре­торских полномочиях.

    (IV.4.5) Презумпции и фикции преторского права.

    В своем правотворчестве претор стал широко использовать принципиально новые категории толкования права — презумпции и фикции. Наряду с собственно юридической нормой эти категории создавали новую юридическую куль­туру, реализовавшуюся в рамках формулярного процесса.

    Презумпции представляли правовые предположения, характе­ризующие на основании предварительно выясненных фактов другие, не строго доказанные, а только предполагаемые. Презумпция играла раци­онализирующую роль в процессе, поскольку освобождала от необходи­мости предварительно доказывать все, даже мельчайшие взаимосвязи фак­тов и правоотношений. Вместе с тем презумпция не была неоспоримой; в большинстве случаев допускалось, что в ходе процесса презумпции могут быть доказательно опровергнуты, но это опровержение представ­ляет специальную задачу для заинтересованной стороны. Так, например, презюмировалось, что все имущество жены (в сомнительных или вообще не основанных на юридических доказательствах случаях) приобре­тено ею за счет супруга; эта презумпция вытекала из общих принципов римского брачно-семейного права. Но заинтересованная сторона имела право доказать обратное — в отношении конкретных имуществ и конк­ретных прав.

    Фикции представляли постулирование несуществующего как бы существующим при помощи приемов аналогического истолкования права. В отличие от презумпций фикции всегда были неопровержимы. Тем самым они создавали в преторской юстиции новые правовые послед­ствия. Фикции не были идеальным орудием правотворчества, они были скорее вынужденным приемом в силу невозможности отказаться от фор­мализма старых законов и вообще от привязанности процессуальных средств к точным и завершенным нормам неразвитого права. Создание фикций было подчинено принципу справедливости в праве, поэтому с их помощью — при соблюдении прочих законных условий — оформля­лось неформальное наследование, неформальное закрепление вещных прав. Фикции использовались в нескольких наиболее типических случа­ях. Во-первых, для защиты признанных справедливыми требований со стороны сословие или граждански неполноправных лиц (например, ино­странцев), которые путем фиктивного допущения приравнивались к пол­ноправным римским гражданам и тем самым могли полноценно заявить о своих имущественных претензиях. Во-вторых, для защиты требований, вытекавших из совершенно новых ситуаций, не предусмотренных пре­жними формальными легисакционными процедурами — в этом случае торжественные формулы, которыми давалось право на иск, видоизменя­лись применительно к новым обстоятельствам. В-третьих, для защиты требований, вообще признаваемых только на основании преторского права и не находивших себе ранее исков в рамках традиционных правовых норм. Судье оставалось только установить соответствие обстоятельств дела и предъявленных требований предписаниям преторской формулы, заклю­чавшей такую фикцию, и вынести решение.

    «все книги     «к разделу      «содержание      Глав: 47      Главы: <   21.  22.  23.  24.  25.  26.  27.  28.  29.  30.  31. > 





    polkaknig@narod.ru ICQ 474-849-132 © 2005-2018 Материалы этого сайта могут быть использованы только со ссылкой на данный сайт.