Главная

Разделы


Теория государства и права
Аграрное право
Государственное право зарубежных стран
Семейное право
Судебные и правоохранительные органы
Криминальное право
История государства и права России
Административное право
Гражданское право
Конституционное право России
История государства и права зарубежных стран
История государства и права Украины
Банковское право
Правовое регулирование деятельности органов ГНС
Юридическая психология
Финансовое право
Юридическая деонтология
Трудовое право
Предпринимательское право
Конституционное право Украины
Разное
История учений о государстве и праве
Уголовное право
Транспортное право
Авторское право
Жилищное право
Международное право
Международное право
Наследственное право
Налоговое право
Экологическое право
Медицинское право
Информационное право
Судебное право
Страховое право
Торговое право
Хозяйственное право
Муниципальное право
Договорное право
Частное право

  • Вопросы
  • Советы
  • Заметки
  • Статьи

  • «все книги     «к разделу      «содержание      Глав: 219      Главы: <   110.  111.  112.  113.  114.  115.  116.  117.  118.  119.  120. > 

    § 3.   Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров

    1.   Обыск

    Обыск представляет собой процессуальный принудительный поиск, осуществля­емый в определенном месте, находящемся в законном владении определенного лица, с целью обнаружения, изъятия и фиксации предметов и документов, которые могут иметь значение для дела, а также разыскиваемых лиц и трупов (ст. 182, 184 УПК).

    Принудительный характер поиска при обыске объясняется наличием опасно­сти сокрытия искомых предметов и документов, что отличает его от следственного осмотра (см. об этом § 2 настоящей главы), а также добровольной выдачи (ч. 5 ст. 182).

    Обыск необходимо отграничивать от осмотра и по конечным целям. Хотя цели обыска частично и совпадают с целями осмотра, но все же отличаются от них. Как и осмотр, обыск в конечном счете предназначен для обнаружения, фиксации и изъятия объектов, имеющих значение для уголовного дела. Однако при обыске объектами поиска являются предметы, Документы (в том числе орудия преступ­ления и ценности), трупы, тогда как при осмотре могут устанавливаться, кроме того, следы преступления (например, отпечатки пальцев и т. д.) и обстановка ме­ста происшествия.2 В отличие от осмотра целью обыска может быть и обнаруже­ние разыскиваемых живых лиц (ч. 16 ст. 182).

    1              Подробнее о видах следственного эксперимента см.: Белкин Р. С. Теория и практика

    следственного эксперимента, М., 1959. С. 43; Белкин Р. С, Белкин А. Р. Эксперимент в уго­

    ловном судопроизводстве. М., 1997. С. 33-34.

    2              Подробно об этом см.: Ратинов А. Р. Обыски выемка. М, 1961. С. 11-15. При проведе­

    нии обыска, так же как и при осмотре, может фиксироваться окружающая обстановка,

    однако не с целью восстановления общей картины происшествия, а только для выяснения

    обстоятельств обнаружения, хранения и изъятия искомых объектов. При необходимости

    принудительного поиска на месте происшествия (например, на месте убийства в кварти­

    ре) необходимо сначала произвести обыск, а затем осмотр места происшествия.

    Факультативно, обыск может отличаться от осмотра и по месту проведения. Обыск но общему правилу производится в месте или помещении, которое находится в закон­ном (титульному владении определенного физического, юридического лица или го­сударственного органа, в то время как осмотр может проводиться как в титульном владении (например, в жилище), так и в месте, у которого нет конкретного владельца (например, на улице населенного пункта; в лесном массиве, не находящемся в чьей-либо частной собственности, в заброшенном бесхозном строении), либо владении, которое является беститульным. При этом сомнения в законном характере владения должны толковаться в пользу фактического владельца, у которого в этом случае про­водится не осмотр, а обыск (при условии, если есть опасность сокрытия искомых объектов). Однако если предмет, выступающий в качестве хранилища и наодящийся в чьей-либо собственности, выбыл из владения собственника в результате противо­правных действий (например, угона судна или автомобиля), то должен производить­ся осмотр, а не обыск, ибо признак титульного владения здесь отсутствует. В качестве примера можно привести осмотр с целью обнаружения в угнанной машине оружия и врывчатых веществ после задержания пользовавшихся ею террористов.

    Поисковый характер обыска связан с тем, что перед началом этого следственного действия орган предварительного расследования не имеет точной информации о том, действительно ли в данном месте или у данного лица находятся искомые объек­ты, либо о том, где конкретно они сокрыты. Это отличает обыск от сходного с ним следственного действия — выемки. Обыск производится при наличии лишь вероят­ностных данных о местонахождении искомого объекта. Для проведения выемки нужно точно (достоверно) знать, где и у кого находится искомый предмет (ч. 1 ст. 183), поэтому проведения поисковых действий при выемке не требуется.

    Итак, основаниями для производства обыска являются достаточные данные о том, что:

    в чьем-либо законном (титульном) владении могут находиться объекты, име­

    ющие значение для уголовного дела (предметы и документы, живые разыс­

    киваемые лица или трупы);

    существует опасность (вероятность) сокрытия или уничтожения этих объектов.

    При выдвижении предположения о местонахождении искомых объектов в целях проведения обыска могут учитываться не только доказательства, но и непроцессу-альная информация (например, результаты оперативно-розыскных мероприятий, иные сигналы). Однако следует помнить, что обыск затрагивает ключевые консти­туционные права человека на неприкосновенность жилища, личную неприкосно­венность, право собственности, в связи с чем одна только непроцессуальная инфор­мация, без наличия уголовно-процессуальных доказательств, не может обосновать его проведение. Представляется, что только доказательствами может обосновы­ваться (хотя и на вероятностном уровне) предположение о том, у кого могут нахо­диться искомые объекты, в то время как предположение о том, где именно они нахо­дятся в данном помещении или на участке местности, может базироваться как на

    1 Титульное владение — владение, основанное на каком-либо праве. В отличие от этого беститульпое (фактическое) владение не основывается на каком-либо правовом основа­нии (см.: Большой юридический словарь. М., 1997. С. 694).

    доказательствах, так и на оперативно-розыскной или иной непроцессуальной ин­формации, а также просто на следственном опыте.

    Обыск следует отличать от схожих с ним административных действий: досмотра вещей, личного досмотра (ст. 27.7 КоАП РФ), досмотра транспортного средства (ст. 27.9 КоАП РФ), изъятия вещей и документов (ст. 27.10 КоАП РФ), результаты , которых для уголовного дела могут иметь значение иных документов (ст. 84 УПК).

    Процессуальный закон для производства обыска требует вынесения постанов­ления (ч. 2 ст. 182 УПК), что объясняется необходимостью контроля над этой при­нудительной мерой. Согласно п. 5, 6 ч. 2 ст. 29, ч. 3 ст. 182 личный обыск/ а также обыск в жилище должен производиться на основании судебного решения.

    Буквальное толкование ч. 2 ст. 29 и ст. 182 позволяет прийти к неверному, на наш взгляд, выводу, что только личный обыск и обыск в жилище производятся по судеб­ному решению (ч. 3 ст. 182), а все остальные без исключения виды обыска не требу­ют дополнительных санкций. Закон не содержит и прямого требования о необходи­мости получать санкцию прокурора на какой-либо вид обыска. В то же время процессуальные нормы и гарантии надо рассматривать с учетом их целей (телеоло­гическое толкование), причем так, чтобы их буквальное толкование не приводило к явным противоречиям (абсурду). Так, следует принять во внимание то обстоятель­ство, что обыск по меньшим основаниям и серьезнее ограничивает права граждан, чем выемка. В то же время некоторые виды выемки требуют судебного решения (вы­емка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, — п. 7 ч. 2 ст. 29, ч. 4 ст. 183) или санкции прокурора (выемка документов, содержащих охраняемую законом тайну, — ч. 3 ст. 183). Но в тех же случаях, если исходить из буквального толкования закона, обыск произво­дится без всякого разрешения или санкции, к тому же не на достоверном (как это требуется для выемки), а всего лишь на вероятностном основании. Тогда особое сан­кционирование выемки теряло бы всякий смысл. В самом деле, зачем следователю обосновывать в суде доказательствами необходимость выемки банковских докумен­тов, если он вместо этого может произвести обыск в кредитном учреждении и изъять их без какого-либо разрешения? Это явное противоречие дает основание для рас­пространительного толкования норм, содержащихся в п. 7 ч. 2 ст. 29 и ч. 3-4 ст. 183.

    Согласно такому толкованию принудительное изъятие (не только при выемке, но и при обыске) документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граж­дан в банках и иных кредитных организациях, нуждается, по нашему мнению, в судебном разрешении, а любых документов, содержащих охраняемую федераль­ным законом тайну, — в санкции прокурора.

    Обыск производится по общим правилам проведения следственных действий (см. § 1 данной главы), однако его процедура имеет и ряд особенностей:

    1) следователь начинает обыск с предъявления постановления, а в необходи­мых случаях — и судебного решения на постановлении;

    1 За исключением личного обыска при задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или докумен­ты, которые могут иметь значение для уголовного дела (и. 6 ч. 2 ст. 29, ст. 93, ч. 2 ст. 184).

    до начала поисковых действий следователь предлагает добровольно выдать

    искомые объекты и предметы, изъятые из оборота1;

    во время обыска на присутствующих лиц могут быть возложены дополни­

    тельные ограничения: запрет покидать место обыска, общаться друг с другом

    или иными лицами;

    в ходе обыска производится изъятие предметов, относящихся к делу. Допол­

    нительно безвозмездно изымаются предметы, полностью запрещенные к об­

    ращению, а также предметы, изъятые из гражданского оборота (см. о них § 4

    гл. 7 учебника). Изъятию в ходе обыска подлежат и государственные награ­

    ды обвиняемого (если он обвиняется в таком преступлении, за которое воз­

    можно лишение наград);

    в ходе обыска принимает участие значительное количество его обязательных

    участников. Во-первых, это лицо, в помещении которого производится обыск,

    либо совершеннолетние члены его семьи, либо его представитель. Производ­

    ство обыска в отсутствие указанных лиц является существенным нарушени­

    ем закона (ч. 3 ст. 7), влекущим недопустимость полученных результатов.

    Если в силу неотложной ситуации участие указанных лиц обеспечить невоз­

    можно, то целесообразно пригласить представителя жилищно-эксплуатаци-

    онной организации или местного самоуправления. Решение о производстве

    обыска в отсутствии представителей владельцев должно быть мотивирован­

    но отражено в протоколе. Во-вторых, обязательными участниками обыска

    являются понятые. Все поисковые действия должны вестись в присутствии

    понятых и других участвующих лиц. Понятые должны наблюдать процесс

    обнаружения и изъятия каждого предмета или документа. Если поиск ведет­

    ся одновременно несколькими группами, то при каждой из них должны при­

    сутствовать не менее двух понятых. В-третьих, следователь не вправе отка­

    зать в присутствии при производстве обыска защитнику (п. 5 ч. 1 ст. 53) или

    адвокату владельца обыскиваемого объекта (ч. 11 ст. 182). С учетом офици­

    ального толкования Конституции РФ, данного в Постановлении Консти­

    туционного Суда РФ от 27.06.2000 г. № 11-П «По делу о проверке консти­

    туционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51

    Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина

    В. И. Маслова», лицо, в отношении которого проводится обыск с целью ули­

    чения его в совершении преступления, обладает правом на защиту, так как

    находится в положении подозреваемого в конституционном смысле слова.

    Поэтому его адвокат должен обладать правами защитника (ч. 2 ст. 53 УПК);

    при обыске должны приниматься специальные меры по сохранению тайны ча­

    стной жизни лица, у которого проводится обыск, его личной, семейной тайны, а

    также обстоятельств частной жизни других лиц: от присутствующих лиц взята

    1 Согласно примечаниям к ст. 222 и 228 УК РФ (в ред. от 8.12.03 г.) не признается доб­ровольной сдачей изъятие наркотиков или оружия во время производства обыска и, сле­довательно, не освобождает от уголовной ответственности. Однако следует учесть, что добровольная сдача может начаться раньше обыска и повлечь освобождение от уголовной ответственности вне зависимости от способа фактического изъятия оружия или наркоти- ■ ков. Например, гражданин по телефону заявляет в милицию о своем желании доброволь­но сдать оружие, которое затем изымается в ходе обыска.

    подписка о неразглашении данных предварительного расследования (ч. 2 ст. 161); удалены посторонние (например, журналисты); процессуальной фик­сации должны быть подвергнуты только относящиеся к делу обстоятельства. При обыске специально запрещено без необходимости повреждать имуще­ство (ч. 6 ст. 182). Не вызванное необходимостью повреждение имущества влечет дисциплинарную, гражданско-правовую, а в некоторых случаях и уго­ловную ответственность;

    фиксация хода и результатов обыска производится по общим правилам, т. е.

    в протоколе в соответствии со ст. 166, 167. Однако особенно важно, чтобы

    местоположение и обстоятельства обнаружения предметов, их индивидуаль­

    ные признаки, при необходимости — упаковка, наличие на ней печати следо­

    вателя и подписей понятых были подробно указаны в протоколе обыска.

    В нем фиксируются все юридически значимые обстоятельства обыска (вы­

    дан ли предмет добровольно, поведение обыскиваемых, принятые меры, за­

    явления и замечания присутствующих). Копия протокола обыска (в том чис­

    ле копия описи изъятых предметов) вручается представителю владельца

    объекта обыска иод расписку на оригинале протокола;

    особой гарантией соблюдения при обыске прав и законных интересов граж­

    дан является возможность обжалования постановления о производстве

    обыска и его результатов непосредственно в суд, что прямо было отмечено в

    постановлении Конституционного Суда РФ от 23.03.99 г. № 5-П.

    Виды обыска выделяются по различным критериям. Процессуальными особен­ностями обладают личный обыск (ст. 184), обыск в неотложной ситуации (ст. 157; ч. 5 ст. 165), обыск в жилище (ч. 3 ст. 182), в ином помещении или участке местно­сти, обыск в отношении лиц, обладающих иммунитетом (ч. 2 ст. 3; ч. 3 и 4 ст. 450).

    Личный обыск состоит в поиске и изъятии относящихся к уголовному делу пред­метов и документов, находящихся у подозреваемого или обвиняемого — в его одежде, среди имеющихся при нем вещей, а также на его теле (ст. 184). Дополни­тельной целью личного обыска подозреваемого и обвиняемого, помещаемого под стражу, является обнаружение и изъятие предметов, запрещенных к хранению и использованию в местах содержания под стражей.

    Основаниями для производства личного обыска служат данные, указывающие на нахождение искомых предметов и документов у подозреваемого или обвиняемого. Представляется, что в тех случаях, когда личный обыск производится по судебному решению, основанием для него должны быть только уголовно-процессуальные дока­зательства. Однако по смыслу закона в неотложных случаях, а именно: а) при задер­жании подозреваемого или заключении его под стражу; б) при личном обыске лица, находящегося в месте, где производится обыск, по подозрению, что оно скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для дела (ч. 2 ст. 184), основанием для личного обыска (как исключение из общего правила) могут быть не только доказательства, но соответственно и требование закона (юриди­ческое основание) предварительно обыскивать всякое лицо, заключаемое под стражу,1

    1 Согласно ст. 34 Федерального закона от 15.07.95 г. «О содержании под стражей подо­зреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» подозреваемые и обвиняемые под­вергаются обязательному личному обыску, дактилоскопированию и фотографированию. Помещения, в которых они, размещаются, подвергаются обыску, а их вещи, передачи и посылки — досмотру.

    или результаты непосредственного наблюдения за поведением лиц, присутствующих при обыске помещения или иного места.

    Особенности личного обыска состоят в следующем:

    личный обыск ограничивает конституционное право на личную неприкосно­

    венность (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ) и потому, как правило, производится

    по судебному решению, получаемому в порядке ст. 165 УПК. Исключение

    составляют личный обыск перед помещением под стражу, личный обыск

    лица, проводимый в уже обыскиваемом помещении (ч. 2 ст. 184) и личный

    обыск в неотложных ситуациях (ч. 5 ст. 165);

    при личном обыске присутствуют только лица одного пола с обыскиваемым.

    По аналогии с освидетельствованием (ч. 4 ст. 179 УПК) это требование не

    распространяется на специалиста — врача, если тот привлечен к участию в

    данном следственном действии;

    личный обыск может быть связан с проникновением в полости организма.

    При этом особое внимание необходимо обращать на недопустимость созда­

    ния опасности для здоровья обыскиваемого, а также соблюдение запрета

    принудительных медицинских опытов (ст. 21 Конституции РФ). В частно­

    сти, проникновение в полости организма недопустимо, если это требует хи­

    рургического вмешательства, причиняет физическую боль (при отсутствии

    согласия обыскиваемого) или иным образом связано с каким-либо реальным

    риском для здоровья и жизни лица.

    2. Выемка

    Выемка — это следственное действие, состоящее в процессуальном принуди­тельном изъятии имеющих значение для дела определенных предметов и доку­ментов, когда точно известно, где и у кого они находятся (ст. 183 УПК).

    Фактическими основаниями для производства выемки служат:

    нахождение определенного предмета или документа, имеющего значение для

    уголовного дела, в фактическом владении определенного лица (в данном по­

    мещении, ином месте, при нем или на нем);

    наличие опасности сокрытия или уничтожения данного предмета или до­

    кумента;

    отсутствие необходимости их поиска органами предварительного расследования.

    Последние две группы обстоятельств могут устанавливаться как доказательства­ми, так и иными данными (в том числе, с помощью непосредственного восприятия следователем или дознавателем, оперативно-розыскной информацией и даже след­ственным опытом). Что же касается первой группы обстоятельств — нахождения определенного предмета или документа, имеющего значение для уголовного дела, в фактическом владении определенного лица, — то это обстоятельство должно быть, на наш взгляд, достоверно доказанным, т. е. точно установленным с помощью уго­ловно-процессуальных доказательств. Это объясняется тем, что существование именно этих обстоятельств оправдывает возможность ограничения конституцион­ных прав на неприкосновенность жилища, личности и частной собственности, по­этому к их установлению следует подходить особенно тщательно.

    Как и в случае обыска, для проведения выемки владение каким-либо лицом по­мещением, участком местности или иным местом, где производится это след-

    ственное действие, должно быть, как правило, титульным — основанным на пра­ве, — в противном случае достаточно осмотра. Так, например, если после задержа­ния подозреваемого в заброшенном бесхозном строении требуется изъять обнару­женные там похищенные вещи и т. п., проведение выемки избыточно и следует ограничиться осмотром места происшествия. Однако в то же самое время изъятие похищенных вещей, одетых на подозреваемом, требует проведения их выемки, ибо при этом ограничивается право личной неприкосновенности (титульное вла­дение человеком своим телом и тем, что на нем одето).

    Когда нет опасности сокрытия предметов, производство выемки может быть необязательно. Определенные предметы, если точно известно, где они находятся, могут быть получены путем истребования (ч. 4 ст. 21). Истребование предметов и документов не является следственным действием, т. е. оно не обеспечено возмож­ностью принудительного производства и не имеет детальной законодательной регламентации. Истребование оформляется запросом (требованием) следователя и может применяться при одновременном соблюдении следующих условий: а) нет опасности в сокрытии предмета и документа, а значит, и необходимости в при­нуждении (можно полагать, что необходимый предмет или документ будут пере­дан добровольно); б) само местонахождение предмета не имеет доказательствен­ного значения. Например, похищенные вещи изъяты в административном порядке и находятся в дежурной части милиции; в больнице находится одежда пострадавшего со следами крови, при этом администрация больницы и сам по­страдавший согласны представить одежду и они не заинтересованы в ее сокрытии и т. п. Выемку вместо истребования следует производить, когда, возможно, пона­добится применение принуждения (предмет не выдают или он может быть спря­тан или уничтожен) либо доказательственное значение имеет сам фиксируемый в протоколе факт нахождения предмета в данном месте, например наркотических средств в лаборатории по делу о нарушении правил их хранения.

    Порядок производства выемки такой же, как и при обыске.

    По общему правилу, выемка не требует специального дополнительного разре­шения (санкционирования). Однако из этого правила имеется широкий круг ис­ключений.

    1.             По судебному решению производится выемка:

    а)             в жилище (п. 5 ч. 2 ст. 29);

    б)            документов, содержащих информацию о вкладах и счетах физических и юри­

    дических лиц в кредитных учреждениях (п. 7 ч. 2 ст. 29, ч. 4 ст. 183);

    в)             почтово-телеграфиых отправлений (ч. 2 ст. 185 УПК). По судебному реше­

    нию должна производиться выемка не только почтово-телеграфных отправ­

    лений, но и иных сообщений, например пейджинговых, электронной почты,

    что вытекает из содержания ст. 23 Конституции РФ.

    2.             С санкции прокурора производится выемка предметов и документов, содер­

    жащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну. Го­

    сударственная тайна, согласно ст. 2 Закона РФ от 21.07.93 г. «О государственной

    тайне», — это защищаемые государством сведения в области его военной, внеш­

    неполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и

    оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести

    ущерб безопасности Российской Федерации.1 Выемку документов, содержащих

    сведения, являющиеся государственной тайной, целесообразно проводить в порядке, согласованном с руководителем соответствующего учреждения, отвечаю­щего за соблюдение этой тайны. Иная охраняемая федеральным законом, тайна — это конфиденциальная информация, доступ к которой ограничен федеральным законом (Федеральный закон от 20.02.95 г. «Об информации, информатизации и защите информации»). Выемка предметов и документов, содержащих охраняе­мую федеральным законом тайну, производится с санкции прокурора (а в некото­рых указанных выше случаях — по судебному решению).

    Федеральными законами предусмотрены следующие виды тайн:

    тайна частной жизни, личная, семейная тайна (ч. 1 ст, 23 Конституции РФ);

    аудиторская тайна (ст. 8 ФЗ от 7.08.01 г. № 119-ФЗ «Об аудиторской дея­

    тельности»);

    .3) банковская тайна (ст. 857 ГК; ст. 183 УК; ст. 26 Закона РФ от 2.12.90 № 395-1 «О банках и банковской деятельности»);

    врачебная или медицинская тайна (ст. 61 Закона РФ от 22.07.93 № 5487-1

    «Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граж­

    дан»; ч. 2 ст. 15 Семейного кодекса РФ; ст. 9 Закона РФ от 02.07.92 № 3185-1

    «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании»);

    коммерческая или производственная тайна (ст. 139 ГК; ст. 183 УК; ФЗ от

    29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне. О перечне сведений, которые

    не могут составлять коммерческую тайну см. ст. 5 ФЗ от 29.07.2004 № 98-

    ФЗ; Постановление Правительства РФ от 05.12.91 №35 в ред. от 15.04.03 г.);

    налоговая тайна (ст. 102 НК РФ; ст. 183 УК);

    служебная тайна (ст. 139 ГК);

    тайна архива (ст. 1,7 ФЗ от 07.07.93 № 5341-1 «Основы законодательства Рос­

    сийской Федерации об Архивном фонде Российской Федерации и архивах»);

    тайна голосования на выборах или референдуме (ст. 7 Закона РФ от 19.09.97 г.

    № 124-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав граждан и права на

    участие в референдуме граждан РФ»; ст. 142 УК);

    тайна завещания (ст. 1123 ГК);

    тайна исповеди (ст. 3 ФЗ от 26.09.97 № 125-ФЗ «О свободе совести и о рели­

    гиозных объединениях»);

    тайна источника информации средства массовой информации или редакци­

    онная, журналистская тайна (ст. 41 ФЗ «О средствах массовой информа­

    ции»). Об этом см. комм, к ст. 144;

    тайна предварительного расследования (ч. 9 ст. 166, ст. 161 УПК);

    тайна персональных данных работника (ст. 86 ТК);

    тайна совершения нотариальных действий (ст. 16,27 ФЗ от 11.02.93 № 4462-1

    «Основы законодательства Российской Федерации о нотариате»;

    тайна совещательной комнаты (ст. 298, 341 УПК; ст. 194 ГПК; ст. 167 АПК);

    тайна страхования (ст. 946 ГК);

    тайна усыновления (ст. 139 Семейный Кодекс РФ, ст. 155 УК);

    тайна закрытого ключа электронной цифровой подписи (ст. 12 ФЗ от

    10.01.02 г. № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи»).

    1 Перечень сведений, составляющих государственную тайну, определен Указом Прези-  , дента РФ от 30.11.95 г. № 1203 «Об утверждении перечня сведений, отнесенных к госу­дарственной тайне».

    20) тайна сведений о лице, в отношении которого применены меры государ­ственной защиты (ст. 9, 21 ФЗ РФ от 20 августа 2004 года № 119-ФЗ «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уго­ловного судопроизводства»).

    Кроме того, процессуальными особенностями обладает выемка в неотложной ситуации (ст. 157; ч. 5 ст. 165 УПК); выемка улиц, обладающих дипломатическим или служебным иммунитетом (ч. 2 ст. 3; ст. 450 УПК).

    Постановление о производстве выемки и ее результаты могут быть обжалова­ны в прокурору или в суд.

    3.   Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка

    Данное следственное действие регламентировано ст. 185 УПК и по существу является особой разновидностью выемки. Оно состоит из двух относительно са­мостоятельных, но взаимосвязанных элементов: а) наложения ареста на почтово-телеграфные отправления и б) их осмотра и выемки. Наложение ареста в данном случае является принудительной мерой, обеспечивающей последующее след­ственное действие — выемку. Особенности данного следственного действия под­чинены обеспечению конституционного права граждан на тайну переписки и иных сообщений (ч. 2 ст. 23 Конституции РФ).

    Основанием для наложения ареста являются доказательства о том, что почто­во-телеграфные отправления могут содержать относящуюся к делу информацию. Получение этой информации составляет конечную цель данного следственного действия. При этом закон не разрешает налагать арест на корреспонденцию в иных целях, например для создания препятствий общения подозреваемого или обвиняемого с иными лицами. Эта цель может быть достигнута путем примене­ния меры пресечения, например домашнего ареста (п. 2 ч. 1 ст. 107 УПК).

    Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления производится на ос­новании судебного решения, принимаемого в порядке ст. 165. Судебное решение о наложении ареста одновременно означает и разрешение на проведение осмот­ров и выемку почтово-телеграфных отправлений. Поэтому во время действия аре­ста неоднократные осмотры и выемки корреспонденции проводятся без дополни­тельного обращения к суду.

    Порядок производства данного следственного действия складывается из сле­дующих этапов.

    1. Вынесение следователем постановления о возбуждении перед судом ходатай­ства о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и производстве их осмотра и выемки (приложение 87 к ст. 476 УПК), получение соответствующего согласия прокурора иразрешения судьи, В постановлении следователя указывают­ся данные о лице, чья корреспонденция подлежит аресту, основания для этого, виды почтово-телеграфных отправлений, подлежащих аресту, и наименование ис­полнителя ареста — учреждения (операторы) связи (ч. 3 ст. 185).

    При этом следует иметь в виду, что арест накладывается только на отправления конкретного лица — подозреваемого или обвиняемого, — как на исходящие, так и входящие.1 Не может быть наложен арест на корреспонденцию свидетеля, потер-

    1 Бланк постановления (приложение 87 к ст. 476 УПК) ограничивает арест лишь вхо­дящей корреспонденцией.

    певшего и др. Если обвиняемый использует постороннее лицо для отправки и по­лучения корреспонденции, то последняя может быть изъята в ходе другого след­ственного действия — обыска или выемки.

    Процессуальный закон прямо не устанавливает срок, в течение которого про­изводится контроль отправлений. Учитывая тесную связь между арестом почто-во-телеграфных отправлений и контролем и записью переговоров, суду целесооб­разно устанавливать по аналогии срок ареста в пределах 6 месяцев (ч. 5 ст. 186).

    Исполнение ареста почтово-телеграфных отправлений возлагается на опера­

    тора связи, который, исполняя решение суда, уведомляет следователя о факте за­

    держания отправлений.

    Осмотр и выемка отправлений. Следователь вправе в любой момент (в том

    числе и до поступления к нему уведомления оператора связи) приступить к

    осмотру и выемке почтово-телеграфных отправлений. При этом должны обес­

    печиваться условия нераспространения конфиденциальной информации, под­

    падающей под понятие тайны сообщений. В частности, при осмотре, выемке и

    снятии копий с отправлений понятыми могут быть только лица из числа ра­

    ботников данного учреждения связи. Каждый факт осмотра и выемки отправ­

    лений (вне зависимости от его результатов) оформляется протоколом, состав­

    ляемым по правилам ст. 166. По результатам осмотра отправления могут быть

    задержаны и приобщены к делу (в оригиналах или копиях) или отправлены

    адресату.

    Отмена ареста почтово-телеграфных отправлений. Арест отменяется поста­

    новлением следователя, когда в нем отпадает необходимость, с уведомлением об

    этом суда (судьи), принявшего решение о наложении ареста, и прокурора.

    Для ареста отправлений как процессуальной меры принуждения должны со­блюдаться общие условия их применения. В частности, арест не может действо­вать по приостановленному либо по прекращенному делу. Срок ареста не может превышать срока предварительного расследования.

    В практике иногда встречаются случаи ареста и выемки иных сообщений, кото­рые формально не являются почтово-телеграфными отправлениями, — пейджин-говых сообщений, сообщений электронной почты или иных передаваемых по се­тям электросвязи сообщений. Следует иметь в виду, что ч. 2 ст. 23 Конституции РФ допускает ограничение права граждан на тайну «иных сообщений» только по судебному решению. Поэтому выемка подобных сообщений должна быть прове­дена только по решению суда. Нарушение этого требования влечет признание по­лученных доказательств недопустимыми.

    4.   Контроль и запись переговоров

    Контроль и запись переговоров как следственное действие состоит: а) в поруче­нии следователем специализированным органам вести прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации лиц, которые могут располагать сведениями, имеющими значение для уголовного дела; б) в ис­требовании полученной фонограммы; в) в фиксации содержания переговоров в протоколе (п. 141 ст. 5; ст. 186 УПК).

    Данное следственное действие во многом напоминает сходные с ним опера­тивно-розыскных мероприятия — прослушивание телефонных переговоров,

    звуковое наблюдение, снятие информации с технических каналов связи, конт­роль сообщений. С точки зрения методов производства между ними нет принци­пиальных различий, поскольку само техническое осуществление прослушива­ния и звукозаписи производится оперативными подразделениями технической разведки ФСБ, ОВД в условиях конспирации, т. е. оперативно-розыскными сред­ствами. Это дает некоторым авторам повод утверждать, что контроль и запись переговоров не являются следственным действием, так как между прослушива­ющими переговоры органами и прослушиваемыми лицами они не усматривают каких-либо процессуальных правоотношений.' Следует, однако, выразить, что некоторые процессуальные отношения в ходе самого прослушивания и записи все же возникают — при даче следователем поручения специализированному подразделению органа дознания о контроле и записи переговоров, а также при истребовании и оформлении результатов этих действий. Определенные право­отношения имеют место и между прослушивающими переговоры органами и прослушиваемыми лицами. Так, последние имеют право на то, чтобы прослуши­вание производилось лишь с разрешения суда и не более установленного им сро­ка. Впрочем, аналогичные права предоставляет прослушиваемым лицам и зако­нодательство об оперативно-розыскной деятельности (ст. 8-9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности), поэтому их нельзя признать сугубо процессуальными. Признаками следственного действия в полной мере обладают не все элементы контроля и записи переговоров, предусмотренные ст. 186 УПК. Любое следственное действие по форме представляет собой откры­тое (неконспиративное и до известной степени гласное) восприятие следователем или сотрудниками органа дознания фактических обстоятельств дела в порядке, детально урегулированном уголовно-процессуальным законом. Собственно про­цесс контроля и записи переговоров (ч. 4-5 ст. 186), осуществляемый конспира­тивно оперативными подразделениями органов дознания, этим требованиям не отвечает. Техническое осуществление контроля и записи переговоров уголовно-процессуальными нормами не регулируется. По существу, они вплотную при­ближаются к оперативно-розыскному мероприятию, выполняемому по поруче­нию следователя. Напротив, осмотр и прослушивание следователем полученной таким способом фонограммы с участием понятых, при необходимости — спе­циалиста, а также лиц, чьи переговоры записаны (ч. 7 ст. 186), несомненно, об­ладают признаками следственного действия.

    Контроль и запись переговоров необходимо отграничивать также от ареста и вы­емки почтово-телеграфных отправлений. Между ними существует два основных различия. Во-первых, арест и выемка состоит в контроле, задержании и изъятии материальных носителей информации, уже созданных самими участниками пись­менных переговоров (записки, письма, пейджинговые сообщения, документы, от­правленные по электронной почте). При контроле и записи переговоров материаль­ные носители — фонограммы создаются по поручению следователя, поскольку переговоры ведутся устно. Во-вторых, при контроле и записи переговоров основ­ным участником является специализированное оперативное подразделение органа дознания, которое их прослушивает и записывает. В выемке же почтово-телеграф-

    1 См.: Щейфер С. А. Следственные действия. М., 2001. С. 63.

    ных отправлений принимает участие обычный (неконспиративный) оператор свя­зи, через который передаются сообщения.

    Основанием для производства контроля и записи переговоров являются дан­ные о возможности получения из них относящихся к делу сведений. Контролю и записи могут быть подвергнуты как телефонные, так и любые другие устные пере­говоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц, которые могут располагать сведениями о преступлении либо иными сведениями, имеющими значение для уголовного дела. В качестве условия для проведения данного следственного дей­ствия закон признает наличие производства по тяжкому или особо тяжкому пре­ступлению (ч. 4-5 ст. 15 УК РФ).

    По общему правилу контроль и запись переговоров производится по судебно­му решению, выносимому в порядке ст. 165 УПК. Без судебного решения данное следственное действие может производиться по письменному заявлению одного из участников переговоров, когда существует реальная угроза совершения наси­лия, вымогательства или иных преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля, их близких.

    Срок контроля и записи переговоров не может превышать ординарного срока предварительного следствия и устанавливается в пределах шести месяцев.

    Порядок осуществления контроля и записи переговоров включает в себя не­сколько этапов.

    Вынесение следователем мотивированного постановления о возбуждении

    перед судом ходатайства о контроле и записи переговоров. Оно направляется в

    суд в порядке ст. 165. Постановление судьи об осуществлении контроля и запи­

    си переговоров направляется следователем в соответствующий орган для испол­

    нения. Если контроль и запись переговоров ведется по письменному заявлению

    их участника, то следователь лишь выносит постановление и уведомляет об этом

    прокурора.

    Техническое производство контроля и записи переговоров специализирован­

    ным подразделением органа дознания.

    Истребование следователем фонограммы переговоров от органа, осуществля­

    ющего их контроль и запись, может быть сделано в любое время в течение всего

    срока контроля и записи.'В ответ на запрос следователя фонограмма ему переда­

    ется в опечатанном виде с сопроводительным письмом, с указанием времени на­

    чала и окончания записи, кратких технических характеристик использованных

    средств. При этом не нужны сведения о лицах, которые осуществляли сами конт­

    роль и запись переговоров.

    Осмотр и прослушивание фонограммы следователем производится в присут­

    ствии понятых. В осмотре могут участвовать специалист и лица, чьи переговоры

    записаны. О результатах осмотра составляется протокол по правилам ст. 166, при­

    чем в нем излагается (дословно) лишь та часть фонограммы, которая, по мнению

    следователя, имеет отношение к данному делу. Однако вся фонограмма в полном

    объеме приобщается к делу в качестве вещественного доказательства.

    Контроль и запись переговоров прекращаются по постановлению следователя, когда в них отпадает необходимость, либо истекает установленный судом срок их производства или срок предварительного следствия, либо прекращается уголов­ное дело, или приостанавливается предварительное расследование.

    «все книги     «к разделу      «содержание      Глав: 219      Главы: <   110.  111.  112.  113.  114.  115.  116.  117.  118.  119.  120. > 





    polkaknig@narod.ru ICQ 474-849-132 © 2005-2018 Материалы этого сайта могут быть использованы только со ссылкой на данный сайт.